BGH zu Notwehr: Gegenwärtigkeit des Angriffs und Zurückverweisung des Urteils

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Arbeiter Antonio ████████, geboren am ██ 1945 in ███ bei ████, Italien, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel in der Sitzung vom 7. November 1972, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Richter am Landgericht ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. █████████ ███████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Freiburg i. Br. vom 19. April 1972 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht bei dem Landgericht Offenburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 43 StGB) sowie wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 223a StGB) in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung (§ 230 StGB), jeweils rechtlich zusammentreffend mit vorsätzlichem Vergehen gegen §§ 14, 26 WaffenG, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 2 Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt mit Erfolg Verletzung sachlichen Rechts.

Das Urteil stellt bedenkenfrei fest, dass der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, als er versuchte, auf seinen Widersacher ██ ███ zu schießen. Dagegen wird die Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte sich dabei in keiner echten oder vermuteten Notwehrlage befunden habe (UA S. 15/16), von den Feststellungen nicht getragen.

In den Urteilsgründen ist hierzu u. a. folgendes ausgeführt: Der Angeklagte habe dem Zeugen ████████ zuvorkommen wollen, da er befürchtete, dass dieser in Richtung seiner Brusttasche gegriffen habe, um eine Pistole zu ziehen und auf ihn zu schießen. Er habe erkannt, dass ███████ „noch keinen gegenwärtigen Angriff gegen ihn gestartet hatte“ und dass es überhaupt zweifelhaft war, ob ███████ nach einer Waffe greifen wollte. Irrtümlich habe er aber geglaubt, es sei ihm gestattet, schon in einem solchen Fall „einer noch gar nicht existenten Notwehrlage“ auf ███████ mit der möglichen Folge eines tödlichen Ausgangs zu schießen, um ihm zuvorzukommen (UA S. 9).

Weiter heißt es an einer anderen Stelle des Urteils, beim Verhalten des Angeklagten habe zwar eine „gewisse Furcht vor ███████ mitgespielt, von einem ‚Putativnotwehrexzess‘ könne aber nicht die Rede sein, da der Angeklagte wusste, dass eine Notwehrsituation – Vorliegen eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs – nicht gegeben war (UA S. 10).

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Schwurgericht den für die Feststellung einer Notwehrlage wesentlichen Begriff des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs verkannt hat. Für die „Gegenwärtigkeit“ entscheidet nicht erst die Vornahme der Verletzungshandlung, sondern bereits der Zeitpunkt der durch den bevorstehenden Angriff geschaffenen bedrohlichen Lage (vgl. Schönke/Schröder, StGB § 53 Rdnr. 13; Lackner/Maassen, StGB 7. Aufl. Anm. 2c).

Mit Recht weist daher Maurach (Allg. Teil 4. Aufl. S. 312) darauf hin, dass auch heute noch der klassische Satz des Art. 140 PGO (1532) gilt: der Angegriffene „ist auch mit seiner Gegenwehr, bis er geschlagen wird, zu warten nicht schuldig“. Als gegenwärtiger Angriff im Sinne des § 53 StGB ist demnach auch ein Verhalten anzusehen, das zwar noch kein Recht verletzt, aber unmittelbar in eine Verletzung umschlagen kann, so dass durch das Hinausschieben der Abwehrhandlung deren Erfolg gefährdet würde (RGSt 53, 132; 61, 216; 67, 337, 339; BGH, Urteile vom 17. Mai 1955 – 1 StR 145/55, vom 6. September 1960 – 5 StR 130/60 und vom 24. März 1965 – 2 StR 60/65). So lag es möglicherweise hier.

███ hatte zwar, als der Angeklagte auf ihn zu schießen versuchte, seinerseits die Pistole – eine mit 6 Schuss im Magazin geladene Beretta – noch nicht gezogen. Er hatte den Angeklagten aber bereits einige Tage zuvor ohne triftigen Grund mit einem Trommelrevolver bedroht. Diese Waffe war ███████ von dem Gastwirt ████████ aus der Hand geschlagen worden; der Angeklagte hatte sie zu seinem Schutz an sich genommen und die Rückgabe an ██████████████████ nach dem er erfahren hatte, dass dieser noch im Besitz weiterer Waffen war (UA S. 5). Hierauf hatte sich das ohnehin gespannte Verhältnis zwischen dem Angeklagten und ███ weiter zugespitzt (UA S. 6). Der Angeklagte war hierauf bestrebt, nach Möglichkeit mit ███████, vor dem er von Landsleuten mehrfach gewarnt wurde (UA S. 4, 7), nicht mehr zusammenzutreffen. Zu der Begegnung am Tattage kam es nur infolge eines Versehens des Zeugen █████, der ███ beim Hineinschauen in das Lokal „[REDACTED]“ nicht entdeckt hatte (UA S. 7).

Bei dieser Sachlage durfte der Griff des Zeugen ███████ in Richtung auf die Stelle, an der er seine geladene Pistole verborgen hatte, und seine Hinwendung zu dem Angeklagten nicht ohne weiteres nur als harmlose Vorbereitungshandlung für einen möglichen Angriff gewertet werden (vgl. UA S. 14). Vielmehr bestanden erhebliche Anhaltspunkte für eine von ███████ ausgehende unmittelbare gefährliche Bedrohung des Angeklagten, aus der sich in Sekundenschnelle eine Verletzungshandlung entwickeln konnte. Damit lag möglicherweise – objektiv oder jedenfalls aus der Sicht des Angeklagten – eine Gefahrenlage vor, die nur durch schnellen Einsatz von Verteidigungsmitteln zu meistern war. Dabei ist es eine weitere Frage, ob die vom Angeklagten gewählte Verteidigung erforderlich war oder von ihm als erforderlich betrachtet werden durfte. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei der gebotenen zusammenfassenden Betrachtung der Verhaltensweise des Zeugen █████ unter Berücksichtigung aller für den Angeklagten zur Zeit der Tat ersichtlichen Verhältnisse (vgl. RGSt 64, 101, 102; BGH bei Dallinger MDR 1969, 358) eine Notwehrlage nicht von vornherein verneint, sondern sie dem Grunde nach objektiv oder subjektiv bejaht hätte (wegen der daraus gegebenenfalls zu ziehenden Folgerungen vgl. insbesondere BGH NJW 1968, 1885 = JZ 1968, 673 = MDR 1968, 855 sowie neuerdings BGHSt 24, 356, 358).

Hiernach kann die Verurteilung wegen versuchten Totschlags nicht aufrechterhalten bleiben. Damit ist aber angesichts der Untrennbarkeit des gesamten Tatgeschehens auch der Würdigung des nachfolgenden Verhaltens des Angeklagten, obgleich dieses nach Auffassung des Schwurgerichts die Merkmale einer selbständigen Straftat erfüllt, die Grundlage entzogen. Vor allem ist die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass sich abweichende Feststellungen zur inneren Tatseite auf den zweiten Teil des Tatgeschehens erstrecken könnten. Die Revision führt infolgedessen insgesamt zur Aufhebung und Zurückverweisung.