BGH: Aufhebung von Freisprüchen wegen Bestechlichkeit und Untreue; teilweise Kostenerstattung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den früheren Kreisbaurat, jetzigen Inhaber eines Wirtschaftsbüros Alfred ██████ aus ██████, geboren am ███ 1899 in ███, 2. den Kreisangestellten Bauingenieur Wilhelm F███ aus ██████, geboren am ██████ 1921 in ██, 3. den Maurermeister Heinrich ████ aus ████, geboren am █████ in ███, 4. den Installateurmeister Friedrich ███████ aus ███████, dort geboren am ██ 1906,

wegen fortgesetzter einfacher passiver Bestechung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juni 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bückeburg vom 5. November 1957 mit den Feststellungen in vollem Umfange in den Fällen III 1 a (Ho█), III 1 b (I██), III 2 b (Buchungen von 668 und 903,30 DM), III 3 (Krankenhaus-Erweiterungsbau) und III 4 (Staatsbedienstetenhaus) aufgehoben.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten █████ wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

III. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das angefochtene Urteil dahin geändert, dass diesem Beschwerdeführer im Falle III 5 (Kreisberufsschule) die notwendigen Auslagen aus der Staatskasse zu erstatten sind.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ████ wird verworfen.

IV. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ████ – an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ ist wegen fortgesetzter einfacher passiver Bestechung in einem Falle zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden. Das Landgericht hat die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen ist der Angeklagte ███, weiterhin sind die Angeklagten ███ und ███████████ freigesprochen worden.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft sowie die Angeklagten ███ und ██████ (letzterer wegen Versagung der Auslagenerstattung) Revisionen eingelegt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Beschwerdeführerin greift – mit Ausnahme des Freispruches der Angeklagten ███ und ████████ im Falle Kreisberufsschule (III 5) – das Urteil in vollem Umfange mit sachlich-rechtlichen Beschwerden an. Soweit sich die Revision auf Verfahrensverletzungen beruft (mangelnde Aufklärung), fehlt es an zulässigen Darlegungen.

1. Verurteilung des Angeklagten ███ wegen fortgesetzter einfacher passiver Bestechung im Falle III 1 a

Mit Recht vermisst die Revision hier eine nähere Erörterung der Frage, ob sich der Angeklagte ██████████ einer schweren passiven Bestechung im Sinne des § 332 StGB schuldig gemacht hat.

Nach den Feststellungen „übte der Angeklagte einen entscheidenden Einfluss auf die Vergabe von Aufträgen an bestimmte Unternehmer und Lieferanten aus“ (UA S. 4/5). Zu seinen Aufgaben als technischer Geschäftsführer der Gemeinnützigen Kreiswohnungs- und Siedlungsgesellschaft mbH gehörte es, „dem Aufsichtsrat Vorschläge über die Vergabe von Arbeiten zu unterbreiten und den Siedlern mit Ratschlägen über die Ausführung der Arbeiten und über die Lieferung von Baumaterial zur Seite zu stehen“ (UA S. 5). Die Auswahl der Lieferanten sowohl durch die Gesellschaft als auch durch die Siedler hing also in vielen Fällen von der Entscheidung des Angeklagten ███ ab, der die Bewerber jeweils pflichtgemäß auf ihre Eignung oder auf die Güte ihres Angebotes zu prüfen hatte. Nach anerkanntem Recht verstößt aber ein Beamter, der seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat, schon dadurch gegen seine Amtspflicht, dass er an die Entscheidung nicht unbefangen, sondern mit der inneren Belastung des Bestochenseins herangeht (vgl. BGHSt 3, 143, 146 und RGSt 77, 75, 78 mit Nachweisungen). Unerheblich ist es in diesem Zusammenhange, ob die getroffenen Entscheidungen als solche zu beanstanden gewesen wären oder nicht. Schließlich macht es auch keinen Unterschied, dass der Angeklagte ████ die letzte Entscheidung über die Erteilung von Aufträgen nicht selbst zu treffen hatte. Eigenes Ermessen kann auch derjenige ausüben, der die Entscheidungen anderer vorbereitet (OLG Hamburg HESt 2, 337).

2. Freispruch des Angeklagten ███ vom Vorwurf der passiven Bestechung im Falle L██ II b

Der Tischlermeister ███ war wiederholt für den Landkreis und die ████████████ tätig geworden. Der Angeklagte ███ (als Kreisbaurat und als Geschäftsführer der Gesellschaft) hatte deshalb dienstlich mit ███ zu tun. Er bat ████ um ein Darlehen von 200 DM, das angeblich dem Kreisfüchtlingsbeauftragten ██████████ kommen sollte. ███ gab das Geld dem ██; dieser „war ihm für das Darlehen gut“. ██ behielt das Geld für sich.

Das Landgericht sieht eine passive Bestechung nach § 331 StGB hier nicht als erwiesen an und führt dazu folgendes aus:

„Es genügt ..., dass der Beamte die Forderung mit dem – sei es auch nur bedingten – Willen stellt, dass sich der andere Beteiligte des Zusammenhangs mit der Amtshandlung bewusst wird. Ob der Angeklagte ███ einen derartigen Willen gehabt hat, nämlich der Zeuge ███████████ erkennen, er, ███████, wolle das Geld für sich als Gegenleistung für weitere Aufträge, konnte nicht festgestellt werden. Daraus, dass der Angeklagte von ███ das Darlehen verlangt hat unter dem Vorwand, dem Kreisfüchtlingsbeauftragten Ho█ bei der Einlösung eines Wechsels aushelfen zu wollen, kann geschlossen werden, dass es dem Angeklagten darauf angekommen ist, ███ keine Gelegenheit zu geben, den wahren Sachverhalt zu durchschauen. ██ war nach dem von ihm in der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruck eine einfache und aufrichtige Handwerkernatur, von dem ███ annehmen konnte, dass er ihm das Erzählte auch glauben werde, was auch, wie der Zeuge bekundet hat, eingetreten ist. Allerdings besteht ein Verdacht einer strafbaren Handlung, weil █████████ für den Landkreis und die Gesellschaft Aufträge erhalten hat und mit weiteren Aufträgen gerechnet hat.“

Die zu diesem Punkt von der Bundesanwaltschaft vertretene Revision hat mit Recht darauf hingewiesen, dass ████████ getäuscht und so das Geld erhalten hat. Ob das den Tatrichter zu einer Prüfung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des Betruges hätte veranlassen sollen, braucht einstweilen nicht erörtert zu werden. War ███████ ██████ „für das Darlehen gut“, wie die Strafkammer feststellt, so ist möglicherweise durch die Täuschung kein Vermögensschaden verursacht worden.

Der Freispruch muss in diesem Punkt aber schon deshalb aufgehoben werden, weil die bisherigen Feststellungen den Vorwurf der Bestechlichkeit nicht ausschließen.

Ein „Vorteil“ im Sinne der §§ 331 ff. StGB konnte nicht nur darin bestehen, dass ██ ████ ██████ Darlehen zur eigenen Verwendung gab; vielmehr wäre es für ███ auch ein Vorteil gewesen, wenn er Geld von █ nur zu dem Zwecke bekam, █████ damit auszuhelfen. Es kommt also nicht darauf an, welche Vorstellungen sich █ nach dem Willen ██████ über den Verwendungszweck des Geldes machen sollte. Entscheidend ist nur, ob ███ damit rechnete, dass █ ihm die Verfügung über das Geld – sei es auch nur zugunsten Ho█s – einräumte, um ihn bei der Entscheidung über spätere Aufträge günstig zu stimmen. Hierüber spricht das Landgericht sich nicht deutlich aus. Es sagt, es habe nicht feststellen können, ob ████ wollte, ████████ werde erkennen, dass █████ das Geld „für sich als Gegenleistung für weitere Aufträge“ fordere. Dieser Satz lässt unklar, ob nicht festgestellt werden konnte, dass ███ das Geld „für sich“ forderte, oder dass er es „als Gegenleistung“ forderte. Das erste ist unerheblich; nur auf das zweite kommt es an, nämlich darauf, ob ███ glauben sollte, die Zahlung werde ███ für spätere Aufträge günstig stimmen.

Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Wahlfeststellung zwischen Bestechlichkeit und Betrug nicht zulässig. Es fehlt an einem Gesichtspunkt, unter dem beide Vorwürfe sich vergleichen ließen. Wer betrogen hat, wird zu Unrecht bemakelt, wenn ihm Bestechlichkeit vorgeworfen wird, und umgekehrt. Auf diese Fragestellung kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats an; auch die Entscheidung BGHSt 4, 340, auf die sich abweichende Lehrmeinungen bisweilen berufen, stellt es darauf ab.

3. Freispruch des Angeklagten ███ vom Vorwurf der Urkundenunterdrückung im Falle III 2 a

Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt hier ohne Erfolg.

Die Auffassung des Landgerichts, es habe sich bei den Rechnungen vom 10.10.1951 nur um Entwürfe gehandelt, ist mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Was die Revision dagegen vorbringt, richtet sich nur gegen die aus den festgestellten Umständen gezogene Folgerung des Tatrichters. Diese Folgerung ist aber denkgesetzlich möglich und kann deshalb im Revisionsrechtszuge nicht angegriffen werden. Auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das sich mit der Frage der Beweiserheblichkeit der Durchschriften beschäftigt, kommt es nicht an. Denn in jedem Falle würde eine Verfälschung der Durchschriften deswegen nicht vorliegen, weil diese lediglich einen unwahren Inhalt hatten, ohne den Anschein zu erwecken, sie seien von einem anderen ausgestellt.

4. Freispruch des Angeklagten ███ vom Vorwurf der Untreue nach § 81a GmbHG im Falle III 2 b (Buchungen von 668 und 903,30 DM)

Die Strafkammer stellt hier fest, dass schon vor den Falschbuchungen Fehlmengen an Zement bestanden hatten. Der Gesellschaft habe deshalb weder durch die fingierten Rechnungen noch durch die unrichtigen Buchungen ein Nachteil zugefügt werden können. Es seien lediglich Belege für die Fehlmengen geschaffen worden. Zahlungen auf Grund dieser Belege habe die Gesellschaft an den Landkreis nicht geleistet. Eine Bestrafung wegen gesellschaftsrechtlicher Untreue habe deshalb auszuscheiden.

Bei dieser Erörterung bleibt unberücksichtigt, dass die Gesellschaft auf Grund des Verhaltens des Angeklagten unter Umständen gehindert gewesen sein kann, für die verursachten Fehlmengen Ersatz von dem Angeklagten als ihrem Geschäftsführer oder von anderen Personen zu verlangen. Das liegt gerade hier nahe, weil die betroffene GmbH überwiegend öffentliche Belange wahrzunehmen hat und ihre Gesellschafter ausschließlich Träger der öffentlichen Hand sind. In solchen Fällen müssen schon mit Rücksicht auf die Öffentlichkeit die Ursachen von Fehlmengen ermittelt und etwaige Ersatzansprüche geltend gemacht werden. Durch die Falschbuchungen und die Schaffung unrichtiger Belege kann der Angeklagte die Gesellschaft daran gehindert und so Vermögensstücke vorübergehend oder dauernd ihrer tatsächlichen Verfügung entzogen haben. Die hierin liegende Vermögensgefährdung bedeutet u. U. einen Nachteil im Sinne des § 81a GmbHG (BGH GA 1956, 121, 122 mit Nachweisen).

Gegebenenfalls wird auch zu prüfen sein, ob in dem Verhalten des Angeklagten ███████ Betrug gemäß § 263 StGB zu sehen ist.

Nach alledem kann dieser Freispruch des Angeklagten ██████████ nicht bestehen bleiben.

5. Freispruch des Angeklagten ███ vom Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB zum Nachteile des Landkreises im Falle III (571,10 DM)

Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat die Behauptung des Angeklagten, der Landkreis habe den Zement für einen Betrag von 571,10 DM geliefert erhalten, aus tatsächlichen Gründen nicht widerlegen können.

6. Freisprüche der Angeklagten ███ und ███ von den Vorwürfen der Untreue nach § 266 StGB zum Nachteil des Landkreises und der Stadt Stadthagen bzw. der Begünstigung oder der Beihilfe hierzu (Fall III 3)

Der Landkreis Schaumburg-Lippe, in dessen Diensten der Angeklagte ████████ als Kreisbaurat stand, schuldete dem Angeklagten ██████ aus einem Bauvorhaben der Jahre 1950/51 noch einen Betrag von 8.417,75 DM. Diesen Betrag konnte der Kreis nicht bezahlen, weil die hierfür vorgesehenen Mittel erschöpft waren. ██████████████ zu-nächst den ███. Als dieser im Juni 1952 immer noch kein Geld erhalten hatte, drängte er wegen der ihm hierdurch entstandenen Schwierigkeiten auf Bezahlung seiner zum Teil auch in Gegenwart des Angeklagten █████ ausgestellten Rechnung. █████ erklärte nun, dass ████████ die 8.000 DM aus Mitteln für einen Krankenhaus-Erweiterungsbau erhalten werde. ███, der dieses Bauvorhaben leitete, äußerte zunächst Bedenken, wurde dann aber von █████ überredet. Absprachegemäß kam ███ nun schriftlich darum ein, „ihm für den erhaltenen Auftrag Krankenhaus-Erweiterungsbau eine Akontozahlung von 8.000 DM zukommen zu lassen“. Nachdem die Anweisung für diesen Betrag durch andere Beamte des Kreises verfügt worden war, unterzeichnete ██ den Vermerk „Sachlich richtig“ mit seinem Namen. ███ erhielt den Betrag auf seinem Konto gutgeschrieben.

„Bauträger des Krankenhaus-Erweiterungsbaues waren der Landkreis Schaumburg-Lippe und die Stadt Stadthagen zu je ½ entsprechend ihren Miteigentumsanteilen an dem Krankenhaus. Nach außen trat als Bauherr der Landkreis Schaumburg-Lippe auf. Er allein erteilte die Aufträge. In dem außerordentlichen Haushaltsplan des Landkreises Schaumburg-Lippe für 1952 erschien der Erweiterungsbau des evangelischen Krankenhauses als eigener Bau des Landkreises, wobei der Anteilsbetrag der Stadt Stadthagen unter den Einnahmen mit aufgezeichnet war“ (UA S. 11). Der Angeklagte ███ wusste, dass die Stadt Stadthagen zur Hälfte an dem Krankenhaus-Erweiterungsbau als Miteigentümerin des Krankenhauses beteiligt war. Unwiderlegt ist dagegen die Behauptung des Angeklagten ███ geblieben, er habe nicht gewusst, dass der Stadt Stadthagen ein Schaden entstehen könne, weil der Landkreis für den Bau eigene Mittel zur Verfügung gestellt und für die Forderung des Angeklagten ███ aufzukommen habe“ (UA S. 12). Auch der Angeklagte ███ war über die Eigentumsverhältnisse am Krankenhaus unterrichtet.

Bei der Abrechnung der Baukosten fehlte dem Angeklagten █████████ der Nachweis über fast 6.000 DM, die ausgegeben waren. Da zwischen ihm und dem Oberkreisdirektor erhebliche Differenzen bestanden, fand er nicht den Mut, eine Nachbewilligung zu beantragen. Er bat deshalb den Angeklagten ██████████, ihm eine fingierte Rechnung über ungefähr 6.000 DM auszustellen. Nach wiederholtem Weigern tat ███ dies schließlich. Auf dieser Rechnung unterschrieben – wahrheitswidrig – der Angeklagte ███ den Vermerk: „Sachlich richtig“, der Angeklagte ███ den Vermerk: „Rechnerisch geprüft“.

Eine Untreue zum Nachteile des Landkreises Schaumburg-Lippe verneint das Landgericht, weil der Landkreis dem ███ die 6.000 DM geschuldet habe und daher kein Nachteil für den Kreis eingetreten sei; es sei strafrechtlich ohne Bedeutung, aus welchem Haushaltstitel das Geld stamme.

Eine Untreue zum Nachteile der Stadt Stadthagen wird im Urteil mit zwei Gründen abgelehnt:

a) „§ 266 StGB verlangt eine Identität der zu schützenden und der geschädigten Interessen, d. h. der Nachteil muss demjenigen zugefügt werden, dessen Interessen der Täter zu betreuen hat. Das bedeutet, dass dem Angeklagten seitens der Stadt durch behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft die Befugnis eingeräumt sein müsste, über fremdes, der Stadt, Vermögen zu verfügen, oder dass er auf Grund eines behördlichen Auftrages, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses die Pflicht gehabt hätte, fremde, der Stadt, Vermögensinteressen wahrzunehmen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Angeklagte hat zu der Stadt in keinerlei Beziehungen gestanden, insbesondere in keinem Dienstverhältnis. Er war Beamter des Landkreises. Bezüglich des Krankenhaus-Erweiterungsbaues ist der Landkreis allein als Bauherr aufgetreten. Die Stadt hat lediglich ihren Anteil an Kosten an den Landkreis geleistet, wie sich das aus dem Haushaltsplan des Landkreises für 1952 ergibt. Dass dem Angeklagten unter diesen Umständen die Befugnis, über das Vermögen der Stadt zu verfügen, eingeräumt oder ihm die Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Stadt übertragen worden wäre, konnte nicht festgestellt werden.“

b) „Aber selbst wenn das der Fall wäre, fehlt es an dem Nachweis, dass der Angeklagte gewusst hätte, er füge mit der Auszahlung der 8.000 DM an ████████ der Stadt einen Nachteil zu. Wenn ihm auch die Eigentumsverhältnisse am Krankenhaus und die Beteiligung an dem Krankenhaus-Erweiterungsbau bekannt gewesen sind, so ist es möglich, dass er davon ausgegangen ist, die 8.000 DM stammten nur aus dem Anteil des Landkreises, der die Stadt damit nicht belasten könne, und für die die Stadt auch nicht zur Hälfte aufzukommen habe.“

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Freisprechung der Angeklagten greift in diesem Falle durch.

Zunächst lässt der festgestellte Sachverhalt die Möglichkeit offen, dass ein strafbares Verhalten ██████ schon in den Vorgängen oder aber in der Verschleierung der Vorgänge liegt, die dazu geführt hatten, dass 5.991,45 DM ausgegeben worden waren, aber nicht belegt werden konnten.

Das Urteil sagt nicht, wofür dieser Betrag ausgegeben worden ist. Nach den bisherigen Feststellungen kann er ganz oder teilweise veruntreut oder unterschlagen worden sein. Sollte er an Handwerker gezahlt worden sein, die an dem Krankenhaus-Erweiterungsbau gearbeitet hatten, so ist weder ersichtlich, warum dafür nicht von vornherein Belege vorhanden waren, noch auch, warum solche Belege nicht nachträglich von eben diesen Empfängern gefordert werden konnten. Es ist nicht erfindlich, wie überhaupt der Betrag ermittelt werden konnte, wenn man keine Belege hatte. Es hat den Anschein, als habe es sich um einen Fehlbetrag in der Kasse gehandelt. Es ist unklar, wie ein solcher Fehlbetrag ohne Belege überhaupt gerade mit diesem einen bestimmten Bauvorhaben in Verbindung gebracht werden konnte. In aller Regel ist für einen unaufklärbaren Fehlbetrag jemand haftpflichtig. War es hier so, so hat das Verhalten des Angeklagten Ersatzansprüche des Landkreises, seines Treugebers, unerkennbar gemacht. Darin liegt nach ständiger Rechtsprechung eine Untreue. Zahlungen ohne jeden Beleg sind bei öffentlichen Kassen mehr als ungewöhnlich, zumal in solchem Umfang. Dahinter können sich die verschiedensten strafbaren Handlungen verbergen. Nähere Hinweise kann der Senat dazu angesichts der volligen Unklarheit der Feststellungen freilich nicht geben.

Nicht ersichtlich ist auch, was es mit dem Fehlen dieser Belege zu tun hat, dass ███ „nicht den Mut fand, eine Nachbewilligung zu beantragen“. Auch eine Nachbewilligung hätte die Belege für das schon ausgegebene Geld nicht ersetzt und dem Angeklagten █████ in keiner Weise aus dieser Verlegenheit geholfen.

Weiterhin ist nicht zu erkennen, ob und wie die „Vorschusszahlung“ von 8.000 DM an ███ in die Schlussabrechnung über den Krankenhaus-Erweiterungsbau aufgenommen worden ist. Da sie als Vorschusszahlung bezeichnet gewesen sein soll, bedurfte es erkennbar einer Abrechnung darüber. Ließ man die frühere Rechnung ███████████ über 8.417,75 DM (für Arbeiten an der Kreisberufsschule) jetzt als solche Abrechnung gelten, so würde offenbar, dass die Zahlung von 8.000 DM sich nicht auf den Krankenhaus-Erweiterungsbau bezog und keine Vorschusszahlung war. Führte man dagegen die falsche Rechnung █████████ über 5.991,45 DM als Abrechnung über den Vorschuss in die Buchführung ein, so mussten die Bücher eine (in Wahrheit nicht bestehende) Forderung des Kreises gegen ███ in Höhe des Unterschiedsbetrages von 2.008,55 DM ausweisen. Wurde die Vorschusszahlung bei der Schlussabrechnung überhaupt unberücksichtigt gelassen, so musste der Betrag von 8.000 DM fehlen. Das Urteil stellt aber weder eine von diesen drei Möglichkeiten noch etwas anderes fest; es sagt auch nicht, dass und warum solche Feststellungen nicht möglich waren.

Dem Revisionsgericht fehlt somit die tatsächliche Grundlage für eine rechtliche Beurteilung. Deshalb war das Urteil auch in diesem Punkt aufzuheben. Ob ███ zur Stadt Stadthagen in einem Treueverhältnis stand, entscheidet der Senat nicht, weil es darauf möglicherweise nicht ankommen wird.

7. Freisprüche der Angeklagten ███, ███ und ███ von den Vorwürfen der Untreue gemäß § 81a GmbHG bzw. der Beihilfe oder der Begünstigung hierzu (Fall III 4 – Staatsbedienstetenhaus)

Die Mittel des vom Kreis in Auftrag gegebenen Krankenhaus-Erweiterungsbaues reichten nicht aus, um die berechtigte Forderung des Maurermeisters ███████████████████ in Höhe von 2.875 DM zu bezahlen. In dieser Zeit baute die Gesellschaft ein Staatsbedienstetenhaus in Stadthagen. Bauleiter dieses Baues war der Angeklagte █████. Die Maurer- und Putzarbeiten waren dem Angeklagten ███████████████████ übertragen worden. Wegen der Differenzen mit dem Oberkreisdirektor wollte der Angeklagte ███ an diesen nicht herantreten, um eine Nachzahlung für den Krankenhaus-Erweiterungsbau zu veranlassen. Im Einvernehmen mit ███ nahm █████ deshalb 2.875 DM für █████ aus den Mitteln, die die Gesellschaft für den Bau in Stadthagen bereitgestellt hatte.

„Beiden Angeklagten war bekannt, dass das Vermögen der Gesellschaft von dem des Kreises völlig getrennt war.“ ███████ – veranlasst durch █████ und █████ – stellte auf den Namen der Gesellschaft eine fingierte Rechnung über 2.875 DM aus. Diese Rechnung wurde von ███ mit den erforderlichen Prüfungsvermerken versehen und das Geld u. a. auf Veranlassung ███s angewiesen. In den Akten der Gesellschaft vermerkte ███, dass die Steine „für das Fünf-Familien-Wohnhaus für Staatsbedienstete geliefert“ worden seien; Rückrechnung erfolge über „Baracken-Räumprogramm“. „Als der Angeklagte ███████ ██ seine Maurer- und Putzarbeiten für das Fünf-Familien-Wohnhaus Schlussrechnung legte, wurde ihm die Rechnung ███████████████████ vorgelegt und mit ihm vereinbart, dass er diese in seine Rechnung aufnehmen solle.“ Um ██████ einen Gefallen zu tun, änderte ██████ seine Schlussrechnung entsprechend ab. Auch ███ erhöhte einzelne Positionen so, dass die Rechnung ██████ hineinpasste. ████████ erhielt dadurch nicht mehr, als ihm tatsächlich zustand.

Die Strafkammer führt hierzu rechtlich folgendes aus:

„Der Nachweis einer Untreue im Sinne des § 81a GmbHG ist nicht erbracht, soweit es sich um die Auszahlung der 2.875 DM an ██████ aus den Mitteln für den Bau Seilerstraße 62 handelt. Hier hat ███████, Geschäftsführer der Kreiswohnungs- und Siedlungsgesellschaft mbH, zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt, als er den Betrag von 2.875 DM aus der Kasse der Gesellschaft für eine dem Zeugen ███████████████████ gegen den Kreis zustehende Forderung auszahlen ließ. Hierdurch war das Vermögen der Gesellschaft um diesen Betrag geschmälert.

Zwar hat die Gesellschaft gleichzeitig einen Bereicherungsanspruch gegenüber dem Landkreis Schaumburg-Lippe erhalten. Dessen Durchsetzung ist aber durch die Ausstellung der Rechnung und Anerkennung durch ███ und Aufnahme in dessen Rechnung erschwert worden, da der Landkreis von der Richtigkeit dieser Rechnung zunächst ausgehen konnte und wohl auch ausgegangen ist. Zumindest hat diese Handlungsweise zu einer Vermögensgefährdung, die auch ein Nachteil ist, geführt.

Erforderlich für eine Bestrafung nach § 81a GmbHG ist noch, dass der Täter vorsätzlich gehandelt haben muss. Zum Vorsatz gehört nicht nur das Bewusstsein der Benachteiligung der Gesellschaft, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, das Unrechtsbewusstsein.

Dass der Angeklagte das erforderliche Unrechtsbewusstsein gehabt hat, steht nicht fest. Der von dem Angeklagten ███ gemachte Vermerk, dass der Rechnungsbetrag über das Baracken-Räumprogramm verrechnet werden soll, lässt erkennen, dass man die Art und Weise der Auszahlung jedenfalls nicht geheim, sondern offenkundig machen wollte. Aus diesem Vermerk war für jeden, der die Rechnung nachprüfte, erkennbar, dass hier nur eine vorläufige Regelung getroffen worden war. Daraus folgt – was zugunsten des Angeklagten mangels anderer Anhaltspunkte angenommen werden muss –, dass der Angeklagte das Unrechtsbewusstsein nicht gehabt haben kann, da er sonst diese Auszahlung nicht als vorläufig hätte vermerken lassen. Außerdem ist ihm nicht nachzuweisen, dass er sich bewusst gewesen ist, durch seine Handlungsweise die Gesellschaft zu benachteiligen.

Der Landkreis war Gesellschafter der GmbH und zahlungskräftig genug, um der Gesellschaft den Betrag jederzeit zu erstatten. Davon mag der Angeklagte mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ausgegangen sein. Das Gegenteil war ihm nicht nachzuweisen. Wenn er von dem Landkreis zunächst nicht die 2.875 DM verlangt hat, so offenbar aus der Furcht, vor dem Oberkreisdirektor seine Unfähigkeit im Planen einzugestehen und damit möglicherweise die Stellung zu verlieren.“

In diesem Falle können die Freisprüche aus mehreren Gründen von Rechtsirrtum beeinflusst sein.

a) Wie der Zusammenhang ihrer Ausführungen zeigt, sieht die Strafkammer den der Gesellschaft zugefügten Nachteil lediglich in einer Vermögensgefährdung. Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass diese Auffassung bei dem festgestellten Sachverhalt bedenklich ist. Denn die Gesellschaft ist nicht nur in ihren Büchern mit der – ihr gegenüber unberechtigten – Forderung des ███████████████████ belastet worden, sondern sie hat den Betrag von 2.875 DM auch aus ihren Mitteln bezahlt (am 9.10.1953). Durch das Verhalten der Angeklagten ist ihr Vermögen also nicht nur gefährdet, sondern tatsächlich vermindert worden. Ein etwaiger späterer Ausgleich durch den Landkreis Schaumburg-Lippe würde nur die Frage der Wiedergutmachung des bereits eingetretenen Schadens betreffen, es sei denn, dass ███ ausdrücklich befugt gewesen war, in Ausnahmefällen für Verpflichtungen des Kreises auf das Vermögen der Gesellschaft zurückzugreifen. Für eine solche ungewöhnliche Ausnahmeregelung bieten die bisherigen Urteilsfeststellungen aber keinen Anhalt. Auf den „Bereicherungsanspruch gegenüber dem Landkreis Schaumburg-Lippe“ kommt es daher hier nicht an.

Da die Ausführungen des Urteils über das Fehlen sowohl des Vorsatzes als auch des Unrechtsbewusstseins an diese rechtsirrige Erwägung anknüpfen, können sie die Freisprechung des Angeklagten ███ nicht tragen.

b) Der Generalbundesanwalt hebt weiterhin zutreffend hervor, dass die maßgebliche Erwägung, auf die das Urteil das Fehlen von Unrechtsbewusstsein und Vorsatz stützt, mit anderen Feststellungen der Entscheidungsgründe unvereinbar ist. Es ist nämlich nicht verständlich, weshalb die Maßnahmen der Angeklagten „offenkundig und nicht geheim“ und deshalb nur „vorläufiger“ Natur gewesen sein sollen, obwohl auch die Schlussrechnung des Angeklagten ██████ abgeändert und so zumindest die hierdurch verursachte Verschleierung für jeden Dritten nicht ohne weiteres durchschaubar war.

c) Unabhängig hiervon ist bisher auch nicht zu erkennen, was sich für das Unrechtsbewusstsein – das übrigens nicht zum Vorsatz gehört – aus der beabsichtigten Verrechnung über das Baracken-Räumprogramm ergeben soll. Nach den Feststellungen handelte es sich auch bei dem Baracken-Räumprogramm um ein Vorhaben der Gesellschaft und nicht des Kreises (UA S. 14). Der Vermerk des █████████ konnte also allenfalls den Eindruck erwecken, als solle späterhin ein anderes Bauvorhaben der Gesellschaft mit den (in Wahrheit vom Kreis zu tragenden) Kosten belastet werden.

Die Freisprüche der Angeklagten █████ und ███ von den Vorwürfen der Beihilfe und Begünstigung zur Untreue des Angeklagten ███ sind lediglich damit begründet worden, dass ██ ██████████████ worden sei. Da dieser Freispruch nicht bestehen bleiben kann, müssen im vorliegenden Falle auch die Freisprüche der Angeklagten ███████ und ███ aufgehoben werden.

II. Revision des Angeklagten ███

Vergeblich wendet sich dieser Beschwerdeführer mit sachlich-rechtlichen Erwägungen dagegen, dass die Strafkammer ihn im Falle III 1 a als Beamten im Sinne von § 359 StGB angesehen hat.

Nach den Feststellungen war ███ vom Landkreis Schaumburg-Lippe als Beamter auf Lebenszeit eingestellt und hierdurch in den mittelbaren Staatsdienst berufen worden. Es ist in Rechtsprechung und Rechtslehre unbestritten, dass gerade die Beamten der Gebietskörperschaften zu den mittelbaren Beamten im Sinne von § 359 StGB gehören.

Wie die Urteilsgründe richtig und unter zutreffender Anführung der Rechtsprechung darlegen, beurteilt sich diese Frage auch für diejenige Tätigkeit nicht anders, der der Angeklagte nebenher als Geschäftsführer der Kreiswohnungs- und Siedlungsgesellschaft mbH nachgegangen war. Es ist nicht erforderlich, dass alle Verrichtungen eines Beamten unmittelbar der Verwirklichung der Staatsgewalt dienen. Sie können sich auch im Rahmen des Zivilrechts bewegen. Wesentlich ist lediglich, dass die Verrichtung dem Beamten als amtliche Aufgabe zugewiesen ist und dass sie nicht völlig außerhalb des Aufgabenbereiches der zuweisenden Behörde liegt.

Nach den Feststellungen sind diese Voraussetzungen gegeben. Der Angeklagte hat nicht etwa als Privatmann gehandelt. Gesellschafter der Siedlungsgesellschaft waren ausschließlich Kreise, Städte und Gemeinden. Zum Aufsichtsrat gehörten der jeweilige Oberkreisdirektor und der Landrat als ständige Mitglieder. Die Gesellschaft hatte ihren Geschäftsbetrieb in den Räumen des Kreisbauamtes. Fast alle Arbeiten wurden von Angestellten des Kreises erledigt (UA S. 4). Die Gebietskörperschaften hatten mithin bestimmenden Einfluss auf Leitung und Führung der GmbH. Die Abordnung des Angeklagten zur zeitweiligen Erledigung von Dienstleistungen bei der Gesellschaft diente daher dem Interesse der Gebietskörperschaft. Dann aber handelte der Angeklagte auch insoweit als Beamter (RG HRR 1940, 874).

Da ██ █████ die Verurteilung wegen fortgesetzter einfacher passiver Bestechung auch sonst nicht beschwert ist, war seine Revision in vollem Umfange zu verwerfen.

III. Revision des Angeklagten ███

Der Beschwerdeführer ███ ist in den beiden, bei der Revision der Staatsanwaltschaft nachher behandelten Fällen III 3 a und III 4 freigesprochen worden. Weiterhin hat das Landgericht ihn im Falle III 5 zusammen mit den Angeklagten ██ und ████ ███████████████. Die Kosten des Verfahrens sind der Staatskasse auferlegt worden. In den Urteilsgründen lehnt die Strafkammer den vom Angeklagten ███ in der Hauptverhandlung ausdrücklich gestellten Antrag ab, die notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die nur insoweit eingelegte Revision des Angeklagten ███ mit verfahrensrechtlichen und mit sachlich-rechtlichen Beschwerden.

Das Rechtsmittel ist zulässig (BGHSt 4, 275 ff.; 7, 276 ff.). Denn die Nichtanordnung der Auslagenerstattung durch die Staatskasse ist ein den Angeklagten beschwerender Teil der Kostenentscheidung, der mit der Revision selbständig angefochten werden kann (BGH aaO). Allerdings ist die Anfechtung hier ebenso wie das Rechtsmittel in der Hauptsache auf die Geltendmachung von Rechtsfehlern beschränkt.

1. Deshalb können die verfahrensrechtlichen Angriffe nicht durchdringen.

a) Soweit sich die Revision auf § 267 Abs. 5 StPO in Verbindung mit § 467 Abs. 2 StPO beruft, übersieht sie nämlich, dass eine Verletzung dieser Vorschriften nur gegeben sein würde, wenn die angefochtene Entscheidung entgegen dem ausdrücklichen Antrag der Verteidigung keine Begründung für die Kostenregelung enthielte. So ist es hier aber nicht. Das angefochtene Urteil beschäftigt sich mit der Auslagenerstattung eingehend. Ob es dabei von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgeht, ist eine Frage des sachlichen Strafrechts.

b) Auch § 261 StPO ist nicht verletzt worden. Was die Revision hiergegen einwendet, betrifft in Wahrheit nur die Beweiswürdigung als solche. Damit kann der Beschwerdeführer in diesem Rechtszuge aber nicht gehört werden.

2. Die sachlich-rechtlichen Angriffe des Rechtsmittels haben nur im Falle III 5 Erfolg.

Zu prüfen war hier, ob der festgestellte Sachverhalt nach § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO zwingend die Auferlegung der Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse erforderte und ob, wenn dies nicht der Fall war, dem Tatrichter bei einer Ermessensentscheidung nach § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

a) Fall III 3 a

Das Landgericht stützt die Versagung der Auslagenerstattung auf zwei Erwägungen. Ganz allgemein wird im Urteil angeführt, der Angeklagte ███ sei aus Mangel an Beweisen freigesprochen worden; der Gehilfe ██ müsse „daher“ ebenfalls mangels Beweises freigesprochen werden. Sein Verhalten sei im Übrigen auch „grob unredlich“.

Hierzu enthalten die Urteilsgründe nähere Darlegungen (UA S. 34).

aa) Gegen die erste Begründung bestehen allerdings rechtliche Bedenken.

Vom Standpunkt der Strafkammer aus ist nämlich der Freispruch des Hauptangeklagten ████ nicht „aus Mangel an Beweisen“ erfolgt. Denn der Tatrichter hebt hervor, dass ███ weder dem Landkreis Schaumburg-Lippe einen Nachteil zugefügt noch zu der Stadt Stadthagen in einem Treueverhältnis gestanden habe. ███ ist also aus Rechtsgründen, d. h. wegen erwiesener Unschuld freigesprochen worden. Dann musste auch der Beschwerdeführer ██████████ erwiesener Unschuld freigesprochen werden.

bb) Dieser Mangel ist jedoch bedeutungslos, weil – auch bei den bisherigen, sonst unklaren Feststellungen – die Versagung der Auslagenerstattung jedenfalls wegen grober Unredlichkeit gerechtfertigt ist.

Mit Unrecht meint die Revision, es müsse in diesem Zusammenhange stets die Frage der Unschuld geprüft werden, bevor der Tatbestand des § 2 des Gesetzes über die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft untersucht werden könne.

Das Gesetz schreibt eine Reihenfolge nicht vor. Auch ist nicht zu erkennen, weshalb „die die Schuld oder Unschuld bestimmenden Umstände für die Frage, ob grobe Unredlichkeit vorliegt“, von entscheidender Bedeutung sein müssen.

Die Hilfsbegründung des Urteils über das grob unredliche Verhalten des ███ trägt die Kostenentscheidung in diesem Falle. Nach den Feststellungen war ███ der Bauleiter des Krankenhaus-Erweiterungsbaues. Als solcher war er nicht, wie die Revision meint, nur ein untergeordneter Beamter, der lediglich den Anweisungen des Angeklagten ███ nachzukommen hatte. Der Beschwerdeführer musste vielmehr in eigener Verantwortung auf die richtige Bezahlung der Baukosten einwirken. Sonst wäre es auch nicht zu erklären, dass an anderer Stelle des Urteils ausdrücklich hervorgehoben wird, ███ habe auf Zureden des Angeklagten ███ in die Auszahlung der 8.000 DM eingewilligt (UA S. 10). Weiterhin bringt eine Vermengung der Ausgaben für verschiedene Bauobjekte die ganze Haushaltsführung durcheinander und macht es unmöglich, festzustellen, wie viel nun der einzelne Bau tatsächlich gekostet hat. Es kommt hinzu, dass ███ dann auch noch die fingierte Rechnung des Mitangeklagten ██ über ungefähr 6.000 DM in Kenntnis ihrer Unrichtigkeit als „rechnerisch geprüft“ bestätigt hat. Dieses gesamte Verhalten rechtfertigte es, ████ auch bei erwiesener Unschuld – mit seinen eigenen Kosten zu belasten. Es ist dabei der Begriff der groben Unredlichkeit nicht verkannt worden. Die Urteilsgründe schließen auch die Möglichkeit aus, dass die Strafkammer auf Grund des § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO die Staatskasse mit den notwendigen Auslagen belastet hätte, wenn sie zu einem Freispruch wegen erwiesener Unschuld gekommen wäre. Der letzte Satz der Urteilsgründe lässt hierüber keinen Zweifel.

Die übrigen Darlegungen der Revision bedürfen – und das gilt im entsprechenden Umfange auch für die folgenden Fälle – keiner näheren Behandlung, weil sie auf dem Gebiete der Beweiswürdigung liegen.

b) Fall III 4

Hier kann die Revision ebenfalls keinen Erfolg haben. Nach den Feststellungen ist der Hauptangeklagte ██ nur freigesprochen worden, weil ihm Vorsatz und Unrechtsbewusstsein nicht nachgewiesen werden konnten. Es liegt also nicht, wie im letzten Falle, ein Freispruch aus Rechtsgründen vor. Das allein rechtfertigt zwar noch nicht ohne weiteres den Schluss, dass auch gegen ██ ███ Beteiligungsverdacht bestehe. Die Feststellungen des Urteils „ergeben aber deutlich, dass der Beschwerdeführer von der Trennung der Vermögen der Gesellschaft und des Landkreises wusste. Wenn er gleichwohl ███████████████████ eine fingierte Rechnung ausstellen ließ, so ist zumindest nicht unwahrscheinlich, dass er mit einem Nachteil der Gesellschaft rechnete. Ein begründeter Verdacht der Beihilfe zur GmbH-Untreue des Angeklagten █████ bestand somit.

Im Übrigen hat die Strafkammer in dem Verhalten des Angeklagten ███ mit Recht auch eine grobe Unredlichkeit erblickt. Hier gilt entsprechend, was bereits zum Falle III 3 a ausgeführt worden ist.

Da die Feststellungen in den Fällen III 3 a und III 4 auf Grund der erfolgreichen Revision der Staatsanwaltschaft ungehindert durch die vorstehenden Ausführungen wegfallen, wird das Landgericht über die Kosten einschließlich der notwendigen Auslagen der Angeklagten neu entscheiden müssen.

c) Fall III 5 (Kreisberufsschule)

Die Revision greift in diesem Falle durch.

Der Hauptangeklagte ██████████ ist lediglich aus Mangel an Beweisen vom Vorwurfe des Betruges freigesprochen worden. Wie bereits zum vorigen Fall dargelegt, rechtfertigt dieser Umstand allein es noch nicht, auch den wegen Begünstigung zum Betruge des ███ angeklagten ████████ mangels Beweises freizusprechen. Dieser Gesichtspunkt des Landgerichts versagt also.

Die Strafkammer nimmt weiter an, gegen ████████████ bestehe ein begründeter Verdacht deshalb, weil er die Rechnungen mit dem Vermerk über die rechnerische Richtigkeit versehen hat. Zutreffend weist die Revision jedoch darauf hin, dass die Rechnungen ██████ rechnerisch richtig und nur sachlich falsch gewesen seien. Selbst wenn █████ die rechnerische Richtigkeit der Angaben ████ nachgeprüft hätte, wären von ihm daher keine Beanstandungen zu erheben – soweit sein Vorsatz ging – gewesen. Sein Tatbeitrag war in jeder Hinsicht ungeeignet, die Haupttat zu unterstützen. Ein begründeter Verdacht der Begünstigung des ███ bestand gegen ███ deshalb nicht.

Mit Recht macht die Revision weiterhin geltend, dass ihm in diesem Falle auch keine grobe Unredlichkeit vorzuwerfen sei, weil es sich nur um eine einfache Nachlässigkeit bei der Verrichtung von Diensten gehandelt habe. Wie die Feststellungen ergeben, hat der Angeklagte auf die rechnerische Richtigkeit der überreichten Unterlagen vertraut und aus diesem Grunde ohne nähere Prüfung die Richtigkeit bescheinigt. Diese Bescheinigung war auch – wie erwähnt – rechnerisch richtig. Der einzige Vorwurf, der gegen den Angeklagten zu erheben ist, besteht also darin, dass er sich seine Arbeit erleichtert hat. Das ist aber noch keine grobe Unredlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft.

Wie die Revision zutreffend anführt, gehört dazu, dass eine Erstattung der notwendigen Auslagen aus öffentlichen Mitteln das Rechtsgefühl verletzen würde, weil das Verhalten des Täters vom Standpunkt rechtlichen Denkens vorwerfbar ist (BGH aaO). Davon kann aber bei einer bloßen dienstlichen Nachlässigkeit, die ohne jeden Einfluss auf das weitere Geschehen war, nicht die Rede sein. Der Begriff der groben Unredlichkeit ist daher vom Landgericht verkannt worden.

Von der Aufhebung werden die Entscheidungen über die notwendigen Auslagen der Mitangeklagten ███ und █████████ betroffen. ██ hatte auf Grund einer sachlich unrichtigen Abrechnung erheblich höhere Beträge verlangt als ihm zustanden. Er ist nur deshalb freigesprochen worden, weil ihm nicht widerlegt werden konnte, dass sein inzwischen verstorbener Techniker von sich aus falsche Maße angegeben habe. Zum Erfolge dieser Mehrforderung hat der Mitangeklagte ███ einen bedeutenden Tatbeitrag geleistet, der nicht nur als einfache Nachlässigkeit bei der Verrichtung von Diensten anzusehen ist. Denn er war Erstprüfer und hatte überdies die besondere Verantwortung für die sachliche Richtigkeit der Abrechnungen. Ohne sein Tun wäre eine Überforderung durch ███████ gar nicht möglich gewesen. Schließlich konnte sein Verhalten als Vorgesetzter des ████ █████ ohne Einfluss auf dessen dienstliche Führung bleiben. Nach den wiedergegebenen Grundsätzen ist daher das Tun des ███ mit Recht als grob unredlich beurteilt worden.

Gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO ist die Sache an ein anderes Landgericht zurückverwiesen worden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Schmitt Bundesrichter Hoepner Borker ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.