Bestechung: Ermessensbeamter auch bei Entscheidungsvorbereitung; Aufhebung von Teilfreisprüchen

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen █████████, █████, ███████████, ██████████ wegen Betruges, Bestechung u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. C—— als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär [REDACTED]

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft

wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom [REDACTED] samt den Feststellungen aufgehoben

I. 1. soweit die Angeklagten █████████ und █████ von der Anklage der aktiven Bestechung in Tateinheit mit Untreue und des Betruges zum Nachteile des Landes Schleswig-Holstein freigesprochen worden sind; 2. soweit der Angeklagte ███████████ freigesprochen worden ist; 3. soweit der Angeklagte ██████████ einfacher passiver Bestechung verurteilt und von der Anklage des Betruges zum Nachteile der Butter- und Bierzentrale ███████ freigesprochen worden ist.

II. Die Revisionen der Angeklagten ██████ und ███ werden verworfen. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Die Revision der Staatsanwaltschaft

A. Verfahrensbeschwerden

I. Die mit der Revision der Staatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensbeschwerden (Aufklärungsrügen) sind unbeachtlich. Das braucht nicht näher dargelegt zu werden, weil die Sachrüge Erfolg hat.

II. Sachrüge

1. Bestechung und gesellschaftliche Untreue.

a) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme der Strafkammer, █████████ sei kein Ermessensbeamter gewesen. Die Feststellungen des Urteils über den Aufgabenkreis des Angeklagten ██████ zeigen, dass dieser bei der Vorbereitung der Entscheidungen der Landesregierung nicht nur Kontrollen in rein rechnerischer Hinsicht vorzunehmen hatte. Die Revision legt unter I 2 a im Einzelnen dar, dass der Angeklagte bei der Zusammenstellung seiner Prüfungsberichte einen gewissen Spielraum hatte und dass die Art dieser Berichte für die Entscheidungen über die Gewährung von Stützungszahlungen von Bedeutung war. Im Übrigen ergibt sich allein aus der Tatsache, dass der Angeklagte ███ nur Stichproben zu machen hatte, dass ihm ein Ermessen anvertraut war. Wenn die Strafkammer auch, wie dem Verteidiger ████ zuzugeben ist, ausführt, ██ habe sich „jeglicher Entscheidung zu enthalten“ geliebt, so erwecken die Einzelfeststellungen des Urteils doch die Besorgnis, die Strafkammer habe den Begriff des Ermessensbeamten zu eng aufgefasst. Dass der Angeklagte █████ Entscheidungen nicht selbst zu treffen hatte, ist ohne Belang. Eigenes Ermessen kann auch derjenige ausüben, der die Entscheidungen anderer vorbereitet (5 StR 108/58 vom 10. Juni 1958). Ein Beamter, der seine Entscheidungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat, verstößt schon dann gegen seine Amtspflicht, wenn er an seine Aufgabe nicht unbefangen herangeht, weil er Geschenke oder andere Vorteile angenommen hat (BGHSt 3, 143, 146). Es ist nicht einmal erforderlich, dass dem so konvenierenden Beamten bei seinen Entscheidungen die durch die Zuwendung bedingte innere Unfreiheit zum Bewusstsein gekommen ist (1 StR 150/58 vom 8. Juli 1958 Ss. 21).

Unter 2b legt die Revision ferner zutreffend dar, dass die dem Angeklagten ██████ in einzelnen Fällen angesonnenen Handlungen eine Verletzung seiner Dienstpflichten darstellten. Dies gilt sowohl für die Verletzung der Schweigepflicht als auch für die Aufteilung der Position Raumkosten der ████████. Demgegenüber sind die Ausführungen in der ███████████████████ des Verteidigers des Angeklagten ██ nicht von Erheblichkeit. Die Feststellungen auf UA S. 17 ergeben, dass die Butter- und Eierzentrale ███ e.GmbH in ███ bereits vermutete, welche Meiereien an die anderen Auffangstellen lieferten, dass sie dies aber nicht mit Bestimmtheit wusste. Aus dem Zusammenhang des Urteils ergibt sich auch, dass die Namen der Lieferanten nicht aus den zusammengefassten Berichten der drei ██████████████ hervorgingen. Es wäre sonst unverständlich, warum ██ von ███ Tatsachen hätte in Erfahrung bringen sollen.

Ob ██████ bei der „Aufteilung der Raumkosten“ auf andere Gemeinkostenposten pflichtwidrig gehandelt oder sich vielleicht der Pflichtwidrigkeit nicht bewusst gewesen ist, wird in der neuen Hauptverhandlung zu prüfen sein. Da der Beamte wirklich seine Dienstpflicht verletzt, ist im Übrigen kein Tatbestandsmerkmal des § 332 StGB.

Zutreffend wendet sich die Revision weiter dagegen, dass die Strafkammer keinen Vorteil in der Überlassung des Volkswagens gesehen hat. Zu Unrecht meint die Verteidigung des Angeklagten ██████, die Staatsanwaltschaft habe insoweit ihre Revision zurückgenommen. Eine derartige Beschränkung wäre unwirksam, weil es sich nur um einen Teil einer fortgesetzten Tat handelt. Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass der beim Verkauf des Volkswagens des Angeklagten █████████████ erzielte Preis von 1000 DM nicht der BEZ, sondern einem ihrer Angestellten in Verwahrung gegeben worden ist. Die BEZ selbst hatte also davon keinen Vorteil. Vor allem aber stand die Überlassung der 1000 DM an Beutin, die für den Angeklagten ██████ allenfalls einen Zinsverlust bedeutete, in keinem Verhältnis zu dem Wert der Gebrauchsüberlassung des Kraftwagens. ██ hatte den Wagen der BEZ länger als ein Jahr in Benutzung. Hätte er für diese Zeit einen Wagen mieten müssen, so hätte er offensichtlich ganz erhebliche Aufwendungen gehabt, die er ersparte. Zutreffend macht die Revision auch darauf aufmerksam, dass der Angeklagte neben seinem Gehalt von der Landesregierung Schleswig-Holstein eine monatliche Reisekostenpauschale von 300 DM erhielt, die er während der Zeit, in der er den Leihwagen benutzte, für seine persönlichen Bedürfnisse verwenden konnte. Dieser Auffassung der Revision steht nicht entgegen, dass teilweise auch der Angeklagte ███ in dem an ██████ überlassenen Wagen ███████████ ist, denn allein verfügungsberechtigt darüber war ████, und die Fahrten erfolgten keineswegs ██████████████ im Interesse der BEZ. Es kann daher auch keine Rede davon sein, dass der Angeklagte ███ die Zuwendungen lediglich zur uneigennützigen Förderung eines von ihm erstrebten Zieles ██████████ hätte, wie die Verteidigung des Angeklagten ██ unter Bezugnahme auf RG DR 1943, 76 vorträgt.

Schließlich kann auch im Gegensatz zur Auffassung der Verteidigung keine Rede davon sein, dass in der Überlassung des Kraftwagens – nicht nur in der „Mitnahme“ in dem Fahrzeug – nur eine Zuwendung zu sehen ist, welche der Verkehrssitte entsprach und nicht strafbar wäre.

b) Die Freisprechung der Angeklagten ██████ und ███ von der Anklage der aktiven Bestechung wird lediglich damit begründet, dass bei ███ der objektive Tatbestand des § 332 StGB nicht vorliege. Da dies nach den obigen Darlegungen nicht ███████ ist, muss auch neu geprüft werden, ob ███ und ███████ sich nach § 333 StGB strafbar gemacht haben. Der festgestellte Sachverhalt schließt im Gegensatz zu den Ausführungen der Verteidigung eine solche Möglichkeit nicht aus. Mögen auch beide Angeklagte nicht bei sämtlichen Vorteilsgewährungen mitgewirkt haben, so bleibt doch bei jedem von ihnen ein Teil übrig, in dem dies der Fall war. Ebenfalls sind die Vorteile jedenfalls teilweise vor der Beendigung der Prüfungstätigkeit des Angeklagten ██████████ gewährt worden. Schließlich hat ██ den Angeklagten ███ zumindest zur Verletzung der Schweigepflicht bestimmen wollen, und zwar im Auftrag der BEZ, d. h. ersichtlich auch des Geschäftsführers ███.

c) Die Revision greift weiter die Freisprechung des Angeklagten von Broa von der Anklage der gesellschaftlichen Untreue an. Da das Hauptverfahren gegen ihn wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zur aktiven Bestechung eröffnet worden ist (Ba. IIx Bl. 8; 10 d. A.), erfasst die Revision den gesamten Schuldvorwurf, also den ganzen Freispruch. Die hiergegen gerichtete Sachrüge ist begründet. Sie enthält nicht, wie die Revisionserwiderung des Verteidigers meint, unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Wie die Revision mit Recht geltend macht, ergibt sich aus der „Beichte“ dieses Angeklagten, dass er die Zechkosten für den Reeperbahn-Bummel auf die Gesellschaftskasse übernommen hat, obwohl er dies nicht für unbedenklich gehalten hat. Es hätte daher erörtert werden müssen, ob der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Die spätere „Entlastung“ durch Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung konnte den Vorsatz nicht rückwirkend beseitigen. Außerdem übersieht die Strafkammer, dass die Zustimmung der Gesellschaft strafrechtlich ohne Bedeutung war (BGHSt 3, 32, 39 f.).

Die Freisprechung von der Anklage der Beihilfe zur aktiven Bestechung der Angeklagten BuC und ███, gegen den sich die Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft nicht ausdrücklich wendet, weist ebenfalls Rechtsfehler auf. Das Urteil begründet diesen Freispruch wiederum nur damit, dass die genannten Mitangeklagten keine Bestechung begangen hatten. Nach dem oben Ausgeführten kann die Freisprechung dieser Angeklagten jedoch nicht bestehen bleiben. In der neuen Hauptverhandlung wird daher auch zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte von Broa in dieser Hinsicht strafbar gemacht hat. Die Übernahme von Bewirtungskosten für ████ auf die ████ GmbH kann eine Beihilfe oder auch eine in Täterschaft begangene aktive Bestechung beweisen, da der Angeklagte von ██████ möglicherweise beabsichtigt war, durch solche Bewirtungen ██ „warm zu halten“ (UA S. 36).

2. Betrug zum Nachteil des Landes Schleswig-Holstein.

Die Revision wendet sich gegen die Freisprechung der Angeklagten ███████ und ███ von der Anklage des Betruges zum Nachteil des Landes Schleswig-Holstein im Falle f. der Urteilsgründe. Da der Eröffnungsbeschluss jedoch in sämtlichen Betrugstaten eine fortgesetzte Handlung gesehen hatte und auch im Falle 2 f mehrere fortgesetzte Einzelakte in Rede stehen, ist diese Beschränkung unwirksam. Die Prüfung auf die allgemeine Sachrüge deckt jedoch in den übrigen Einzelfällen keine Rechtsfehler auf, so dass die Erörterung in der Tat auf den Einzelfall 2 beschränkt bleiben kann. Insoweit greift die Sachrüge durch.

Die Strafkammer hat es zu Unrecht dahingestellt gelassen, ob objektiv dem Lande Schleswig-Holstein ein Vermögensschaden entstanden ist. An einem solchen Schaden kann nach dem festgestellten Sachverhalt kein Zweifel sein. Das Vermögen des Staates ist gemindert worden, ohne dass zugleich Aufwendungen erspart worden wären. Es kommt nicht darauf an, wie sich die Vermögenslage des Landes gestaltet hätte, wenn andere Arbeitskräfte eingestellt worden wären, sondern nur darauf, wie sie sich tatsächlich entwickelt hat. Für Bestechungsaufwendungen hatte die Landesregierung keine Stützung vorgenommen. Mit Recht weist außerdem die Revision darauf hin, dass die Prüfungsarbeit, die ██████ als Prüfungsbeamter einer Rehende zu leisten hatte, überhaupt nicht durch Angestellte der BEZ hätte erledigt werden können. Wenn die Revisionserwiderung des Angeklagten ██ demgegenüber vorträgt, es hätte bei Nichtübernahme der Zuwendungen an ███ ein Stellvertreter für ████ eingestellt werden müssen, damit dieser selbst mit ███ die Geschäftsunterlagen der BEZ durchsehen konnte, so liegt das neben der Sache. Gerade wenn ███ den Prüfungsberichten weniger schnell gearbeitet hätte, so wäre es nicht notwendig gewesen, dass die BEZ neue Arbeitskräfte einstellte, ███ den ███████████ ██████ oder andere Angestellte, die mit ███ die Geschäftsunterlagen durchzugehen hatten, zu entlasten. Hätte sich ██████ bei seiner Prüfungstätigkeit auf die üblichen Dienststunden beschränkt, dann hätten ersichtlich die vorhandenen Arbeitskräfte der BEZ zu seiner Unterstützung ausgereicht. Es ist also nicht so, dass die BEZ und damit die Landesregierung Zuschüsse zu Gemeinkosten in Form von Arbeitsentgelten hätte leisten müssen, wenn ██████ an den Prüfungsberichten nur während der Dienststunden gearbeitet hätte. Auch auf dem Umwege über die Stützungsaktion hätte das Land Schleswig-Holstein daher nicht mehr zahlen müssen, wodurch der Schaden ausgeglichen worden wäre.

Ob die für ██████ aufgewendeten Kosten in vollem Umfange im Zusammenhang mit seiner Prüfungstätigkeit standen, wie das Urteil und die Revisionserwiderung meinen, oder ob sie erheblich darüber hinausgingen, wie die Staatsanwaltschaft behauptet, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht klar. Nach dem oben Gesagten kommt es darauf jedoch nicht an. Ebensowenig ist es entscheidend, ob ██████ als öffentlicher Bediensteter ohnehin zur Leistung von Überstunden verpflichtet gewesen wäre.

Auch die Urteilsausführungen zum inneren Tatbestand sind damit nicht frei von Bedenken. Da ohne die Zuwendungen an ██████ keine anderen Geschäftsunkosten nötig geworden wären, kann der Angeklagte ██████████ nicht der Auffassung gewesen sein, das Land Schleswig-Holstein hätte sonst notwendig gewordene Unkosten erstatten müssen. Dasselbe gilt für den Angeklagten ███.

Was das Vorteilsstreben des Angeklagten ███ anbelangt, so findet sich im Urteil zwar die Bemerkung, die Strafkammer habe der Frage nach dem Motiv besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Welches nun aber in Wirklichkeit die Triebfeder für sein Tun war, ist nicht festgestellt. Nach Lage der Dinge kann die Geltendmachung der Bestechungsgelder gegenüber dem Lande Schleswig-Holstein nur das eine Ziel gehabt haben, die Regierung zur teilweisen Erstattung zu veranlassen. Welches Motiv hinter dieser Handlungsweise stand, ist ohne Belang (vgl. die von der Revision zitierte Entscheidung RGSt 44, 87, 91). Für die Rechtswidrigkeit des beabsichtigten Vermögensvorteils genügt im Übrigen bedingter Vorsatz.

Mit der Aufhebung der Freisprechung des Angeklagten █████ entfallen die Erwägungen, die die Strafkammer über die Feststellbarkeit eines Haupttäters angestellt hat. Sie wären ohnehin nicht bedenkenfrei. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass derjenige, der sämtliche Tatbestandsmerkmale des Gesetzes erfüllt, in der Regel als Täter anzusehen ist. Der Angeklagte ██ hatte nach den ██████████████ des Urteils die Aufwendungen für █████████ als Gemeinkosten erfasst. Ob er sie, sei es allein, sei es zusammen mit dem Angeklagten BuC, auch der Landesregierung gegenüber geltend gemacht hat, lässt das Urteil allerdings nicht klar erkennen (vgl. UA S. 49 Mitte), schließt dies aber nicht aus. Für den inneren Tatbestand des Betruges würde in diesem Falle genügen, dass ██ sich oder einem anderen – hier der BEZ – einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollte.

3. Betrug zum Nachteil der BEZ.

Nach den Feststellungen des Urteils hat ██████ die verbliebene Restschuld, die bereits erstattet war, jeweils auf neue „Bankstellenrechnungen“ vortragen lassen und diese wiederum der BEZ zur Erstattung vorgelegt; mithin denselben Betrag zweimal verlangt. Hiervon hatte ██ nachweisbar Kenntnis, so dass er nicht wegen Betruges gegenüber der BEZ verurteilt werden konnte. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern aus diesem Grunde ein Betrug des Angeklagten ██ ausscheiden sollte. Kannten █████ die Machenschaften ██████ nicht, so benutzte ihn ██ gegenüber der BEZ als gutgläubiges Werkzeug. Machte ██ aber mit ██████ gemeinsame Sache, so täuschten beide arglistig handelnd die BEZ.

4. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

B. Die Revisionen der Angeklagten BuC und ███

I. Die Verfahrensbeschwerde.

Die Revisionen rügen die Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO. Diese Verfahrensbeschwerde deckt sich mit der Sachrüge. Sie bedarf daher keiner gesonderten Erörterung.

II. Die Sachbeschwerde.

1. Beide Revisionen greifen das Urteil in vollem Umfange mit der Sachrüge an. Ihre Begründungen richten sich jedoch nur gegen die Strafzumessung; der Angeklagte ███ wendet sich außerdem dagegen, dass die Strafkammer das Unrechtsbewusstsein bejaht hat.

a) Gegen den Schuldspruch bestehen bei beiden Angeklagten keine Bedenken. Dass dem Angeklagten ██████ bewusst war, unrechtmäßig zu handeln, hat er nach den Urteilsfeststellungen selbst zugegeben (UA S. 60).

b) Auch die Angriffe gegen die Strafzumessungsgründe sind unbegründet. Das gilt auch für die Revision des Angeklagten █████.

Das Urteil enthält nicht die von der Revision behaupteten Widersprüche. Es ist nicht zu ersehen, inwiefern die Tatsache, dass die BEZ (nur) die größte von 13 Absatzzentralen war, im Widerspruch dazu stehen soll, dass sie den norddeutschen Raum praktisch beherrschte. Dass das Vermögen der Verbraucher nicht beschädigt worden ist, widerspricht nicht der Annahme, ██████ habe durch sein Tun einen hohen Vertrauensschaden angerichtet.

Auf die Behauptung, in anderen angeblich gleichliegenden Verfahren seien durch andere Gerichte geringere Strafen verhängt worden, kann die Revision nicht gestützt werden.

c) Schließlich vermag der Revision auch der Hinweis auf folgende Ausführungen der Strafkammer nicht zum Ziele zu verhelfen: Das Landgericht hat in den Erörterungen zum Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz die Einlassung des Angeklagten, die skandinavische Butter hätte auf andere Art nicht abgesetzt werden können, als unerheblich abgetan, „soweit der Schuldspruch in Frage steht“.

Hieraus folgt jedoch nicht, dass die wiedergegebene Einlassung des Beschwerdeführers BuC nach Ansicht der Strafkammer als Milderungsgrund zu werten war. Das brauchte nach Lage der Dinge auch nicht in den Strafzumessungsgründen ausdrücklich erörtert zu werden. Wenn das Landgericht das nicht getan hat, so ergibt sich hieraus nicht, dass es nicht geprüft hat, ob die Einlassung BuCs für die Strafzumessung von Bedeutung war. Die Strafkammer hat diese Frage verneint. Denn sie sagt, zu seinen Gunsten sei nur zu berücksichtigen gewesen, dass er sich bisher straffrei geführt habe. Das liegt innerhalb ihres Ermessens und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Sarstedt Schmitt Siemer

Bundesrichter Hoepner ist nach Karlsruhe zurückgekehrt und kann deshalb nicht unterschreiben.

Sarstedt wae awe ty