BGH: Einstellung nach Straffreiheitsgesetz und Anforderungen an Unzucht (§ 176 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Heinrich ███ aus ███, ██ █████ ██, geboren am █████ in ███ (Kreis ███████████), wegen Unzucht mit Kindern hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ bei der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████ █████

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 22. Juni 1951 im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen an Kindern unter 14 Jahren (§ 176 I Ziff. 3 StGB) in vier Fällen verurteilt ist und das Verfahren im Falle Edith ███ eingestellt wird, im Gesamtstrafaussprach aufgehoben nebst den ihm insoweit zugrundeliegenden Feststellungen.

II. Aufrechterhalten bleibt der Freispruch in Falle Regine ███.

III. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

IV. Die Sache wird zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe und zur Entscheidung über die Kosten, auch der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Dem Angeklagten ist zur Last gelegt worden, in den Jahren 1949 und 1950 in sechs Fällen unzüchtige Handlungen an Kindern unter 14 Jahren vorgenommen zu haben. In einem Falle (Regine ███) ist der Angeklagte freigesprochen worden. In den übrigen Fällen ist der Angeklagte wegen Verbrechens gegen § 176 I Ziff. 3 StGB unter Zubilligung mildernder Umstände zu Gefängnisstrafen von sechs Monaten und darüber verurteilt worden. Hieraus ist gemäß § 74 StGB eine Gesamtstrafe von neun Monaten gebildet worden. Von den abgeurteilten Fällen ist einer (Edith ████) vor dem 15. September 1949 begangen worden. Nach § 4 Abs. 3 des Bundesstraffreiheitsgesetzes (StFG) hat das Landgericht bestimmt, dass von der erkannten Gesamtstrafe sechs Monate und 2 Wochen zu vollstrecken sind. Außerdem ist dem Angeklagten die Untersuchungshaft angerechnet worden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den Freispruch im Falle Regine ████ und rügt insoweit die Verletzung des § 244 II StPO und die Nichtanwendung der §§ 176 I, 3343 StGB. Außerdem beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft die unrichtige Anwendung des Straffreiheitsgesetzes. Schließlich wendet sie sich gegen die vom Landgericht vorgenommene Strafzumessung und erhebt insoweit die Rüge der Verletzung der §§ 267, 268 StPO.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet, dass das Landgericht es abgelehnt hat, einen Sachverständigen über den Geisteszustand des Angeklagten zu hören.

Beide Revisionen sind nur zum Teil begründet.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie 1. sich gegen den Freispruch im Falle Regine ███ wendet, ist unbegründet.

Das Urteil hat zu diesem Falle festgestellt, dass der Angeklagte dem Mädchen, als es auf seinem Schoß saß, unter den Rock gegriffen und außen an seine Beine seitlich über der Unterkleidung in die Hüftgegend gefasst, aber seine Hand sogleich wieder zurückgezogen hat. Das Landgericht verneint, dass hierin eine unzüchtige Handlung liege und fügt hinzu, dass nichts darauf hindeute, dass der Angeklagte mit diesem Mädchen mehr vorgehabt habe. Wenigstens habe der Angeklagte möglicherweise gar nicht die Absicht gehabt, mit Regine █████████ Unsittliches zu begehen, sodass auch ein Versuch nicht in Frage komme.

Nach diesen Feststellungen ist der Freispruch im Falle Regine █████████ nicht zu beanstanden. Wenn eine wollüstige Absicht des Angeklagten nicht hat festgestellt werden können, so ist der Tatbestand des § 176 I Ziff. 3 StGB nicht erfüllt. Er erfordert schon zum äußeren Tatbestand, dass die Tat des Angeklagten nach dem Urteil eines gedachten, normalempfindenden Beobachters, dem auch die Gesinnung und Willensrichtung des Täters bekannt ist, gegen das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht verstößt (RGSt 67, 112). Hierzu reichen die festgestellten Handlungen, die nur eine unbedeutende Berührung darstellen, nicht aus. Auch ein Versuch kommt nicht in Frage, wenn der Angeklagte, wie die Strafkammer zu seinen Gunsten als möglich angenommen hat, keinerlei unsittliche Absicht gehabt hat.

Es kann auch nicht anerkannt werden, dass das Landgericht zu diesen Punkten seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei. Die Revision macht in dieser Beziehung geltend: Der Angeklagte habe im Vorverfahren über sein Verhalten weitergehende, auf eine wollüstige Absicht hinweisende Angaben gemacht. Sie ist der Meinung, dass unter diesen Umständen der Verhörbeamte zur Erforschung der Wahrheit als Zeuge hätte vernommen werden müssen, wenn der Angeklagte nunmehr eine abweichende, ihm günstigere Darstellung gegeben habe.

Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass ausweislich des Sitzungsprotokolls dem Angeklagten seine früheren Angaben in der Hauptverhandlung vorgehalten worden sind. Eine Vernehmung des Verhörbeamten konnte sodann nur angebracht sein, wenn der Angeklagte bestritt, früher derartige Angaben gemacht zu haben. Das behauptet aber die Revision selbst nicht. Anderenfalls ist anzunehmen, dass die Strafkammer trotz der durch Vorhalt ermittelten früheren Angaben des Angeklagten auf Grund seiner Einlassung in der Hauptverhandlung in Verbindung mit der Bekundung des als Zeugen vernommenen Mädchens eine wollüstige Absicht nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen konnte.

Die übrigen Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu diesem Punkte stellen einen Angriff gegen die dem Tatrichter vorbehaltene freie Beweiswürdigung dar, sie sind daher unzulässig.

2. Wenn somit der Freispruch im Falle Regine in rechtlich nicht angreifbarer Weise ergangen ist, so bleibt als einzige, vor dem 15. September 1949 begangene Tat die Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Edith ███ im Frühjahr 1949 übrig. Die Strafkammer hat hierfür eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten verhängt. Gemäß § 3 StFG musste dann aber insoweit das Verfahren eingestellt werden. Zu Unrecht hat das Landgericht in diesem Falle unter Anwendung des § 4 Abs. 3 StFG bestimmt, dass ein Teil der Strafe nicht zu vollstrecken sei. Denn es handelt sich um ein nach dem 31. Dezember 1949 anhängig gewordenes Verfahren. Für ein solches ist § 4 Abs. 3 StFG nicht anwendbar (vgl. BGH Urt. v. 3 StR 79/51).

3. Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessungsgründe des angefochtenen Urteils wendet, ist sie unbegründet. Die festgesetzten Einzelstrafen liegen innerhalb des Strafrahmens des § 176 I Ziff. 3, II StGB. Die für die Gründe sind gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO ausreichend angeführt. Die erschöpfende Wiedergabe aller Strafzumessungstatsachen und -erwägungen ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn die wesentlichen Umstände, die für das Gericht bestimmend gewesen sind, angegeben werden. Die Strafkammer hat, für alle Fälle gleichliegend, in dieser Beziehung hervorgehoben, dass der Angeklagte nicht einschlägig vorbestraft ist, seine besondere Lage nach Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft und die hiermit zusammenhängenden ungünstigen Wohnungsverhältnisse berücksichtigt, ferner die Wirkung der Straftaten auf die von ihm missbrauchten Kinder. Wenn die Strafkammer sodann durchweg die gesetzliche Mindeststrafe als ausreichend angesehen und diese nur einmal geringfügig überschritten hat, so ist dieses rechtlich nicht zu beanstanden. Das tatrichterliche Ermessen als solches kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeprüft werden.

Die Revision rügt weiter, dass abweichend von den schriftlichen Urteilsgründen nach der mündlichen Begründung eine um einen Monat höhere Einsatzstrafe, in zwei Fällen (Ingrid ███████, sieben statt sechs Monate; Irntraut █████, acht statt sieben Monate) festgesetzt worden sei. Ob ein solcher Widerspruch zwischen den mündlichen und schriftlichen Urteilsgründen vorliegt, ist für das Revisionsverfahren unerheblich. In einem solchen Falle gehen die schriftlichen Gründe vor. Eine Revision kann auf den Widerspruch nicht gestützt werden.

Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass das Urteil auf Antrag der Staatsanwaltschaft nachträglich dahin berichtigt worden ist, dass in den Fällen Ingrid █████ und Irntraut █████ die Einsatzstrafen statt sieben, sechs bezw. statt acht sieben Monate Gefängnis betragen. Denn dieser Beschluss ist schlechthin unwirksam. Allerdings ist die Berichtigung eines Urteils insoweit zulässig, als es sich um offenbare Unrichtigkeiten des Ausdrucks für das erkennbar Gewollte handelt. Ein solcher Fall offenbarer Unrichtigkeit liegt hier nicht vor. Dennoch würde ein Beschluss, der ein Urteil in unzulässiger Weise ändert, noch keine schlechthin nichtige Amtshandlung sein (RG in DR 41, 779). Er wäre, falls er nicht fristgemäß angefochten wird, rechtskräftig und vom Revisionsgericht zu beachten. Hier liegt jedoch eine wirksame, wenn auch unter Rechtsirrtum zustandegekommene Berichtigung nicht vor. Eine solche kann nur durch Beschluss des Gerichtes vorgenommen werden. Hier ist der Berichtigungsbeschluss aber nur vom Vorsitzenden unterzeichnet und zwar „mit dem Vermerk, dass die Assessoren Dr. He(____) und St(___) nicht mehr am Landgericht tätig und daher an der Mitwirkung bei der Beschlussfassung und Unterschrift verhindert sind“. Es ergibt sich somit aus dem Beschluss selbst, dass er nicht von der Kammer – und zwar in der Besetzung bei Erlass des Beschlusses –, sondern unzulässigerweise vom Vorsitzenden allein auch gefasst worden ist. Ein derartiger Beschluss ist nichtig und kann, auch ohne dass es einer besonderen Anfechtung bedarf, vom Revisionsgericht nicht beachtet werden.

Bei der Überprüfung des Gesamtstrafaussprachs war daher von den Einzelstrafen auszugehen, die sich aus der schriftlichen Urteilsbegründung ergeben. Danach sind aber Rechtsfehler bei der vorgenommenen Gesamtstrafenbildung nicht ersichtlich. Die Gesamtstrafe hält sich im Rahmen des § 74 StGB. Dass die Bemessung im Ergebnis für den Angeklagten recht milde ist und von der üblichen Handhabung abweicht, ist noch kein Rechtsfehler. Somit war die gebildete Gesamtstrafe nur deshalb aufzuheben, weil die Strafe im Falle Edith ██ entfällt.

II. Die Revision des Angeklagten.

1.) In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger u.a. beantragt, den Angeklagten auf seinen Geisteszustand im Hinblick auf die erlittene Kopfverletzung untersuchen zu lassen, da er nicht voll zurechnungsfähig erscheine. Diesen Antrag hat das Gericht mit der Begründung abgelehnt, dass es sich selbst ein Bild machen könne, da das Auftreten des Angeklagten und die geschickte Art seiner Verteidigung gezeigt habe, dass von einer Geistesgestörtheit gemäß § 51 I u. II StGB keine Rede sein könne; es bestehe auch keine anerkannte Wehrdienstbeschädigung.

Die Revision führt nur aus, diese Gründe seien nicht bedenkenfrei. Es mag schon zweifelhaft sein, ob hierin eine der Vorschrift des § 344 II StPO entsprechende verfahrensrechtliche Rüge zu erblicken ist. Auf jeden Fall liegt ein Verfahrensverstoß nicht vor. Zunächst ist festzustellen, dass ein echter Beweisantrag im Sinne des § 244 StPO nicht vorliegt. Denn nach dem Antrage des Verteidigers sollte nicht über eine als bestimmt behauptete Tatsache Beweis erhoben werden. Die Verteidigung ist vielmehr nur mit einer Vermutung oder möglichen Vorstellung hervorgetreten, von denen sie hoffte, die Nachforschungen darüber könnten zugunsten des Angeklagten sprechende Tatsachen klarstellen. Es handelt sich also nur um die Anregung an das Gericht, auf Grund der richterlichen Aufklärungspflicht weitere Ermittlungen anzustellen (§ 244 Abs. 2 StPO). Das Landgericht wäre daher nur dann verpflichtet gewesen, auf die vorgebrachte Anregung, Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu klären, einzugehen, wenn es selbst Zweifel in dieser Beziehung gehabt hätte (vgl. BGH Urt. v. 6.4.1951, 2 StR 84/51). Das war jedoch nicht der Fall. Solche Zweifel mussten sich dem Landgericht auch nicht schon deshalb aufdrängen, weil der Angeklagte kopfverletzt war. Anders wäre es dann gewesen, wenn der Angeklagte nicht nur kopf-, sondern hirnverletzt gewesen wäre (vgl. BGH Urt. v. 28.2.1952, 5 StR 46/52).

2.) Auf die von der Verteidigung nicht näher ausgeführte sachliche Rüge ist das Urteil seinem gesamten Umfange nach überprüft worden. Hierbei haben sich gegen die Verurteilung des Angeklagten keine Bedenken ergeben, ausgenommen im Falle Edith ████████. Mit Ausnahme dieses einen Falles – insoweit wird auf die Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft verwiesen – ist die Revision offensichtlich unbegründet.

III. Insgesamt war daher das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte nur in vier Fällen wegen Verbrechens gegen § 176 I Ziff. 3, II StGB verurteilt und das Verfahren im Falle Edith ██ eingestellt wird. Fortfallen musste ferner die rechtsirrtümlich auf Grund des § 4 Abs. 3 StFG vorgenommene Beschränkung der Vollstreckung auf sechs Monate und zwei Wochen Gefängnis.

Aufzuheben war weiterhin die Gesamtstrafe. Die neu zu bildende Gesamtstrafe muss gemäß § 74 StGB die vorwirkte schwerste Einzelstrafe von sieben Monaten übersteigen. Sie darf gemäß § 358 II StPO die aufgehobene Gesamtstrafe von neun Monaten nicht überschreiten, sie kann aber trotz der Einstellung im Falle Edith ██████ erneut diese Höhe erreichen (vgl. RGSt 53, 164).

Die Anrechnung der Untersuchungshaft lässt keinen Rechtsfehler erkennen und bleibt daher von der Aufhebung unberührt, ebenso der Freispruch im Falle Regine ███.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.