Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen Wegfall der Kennzeichnung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 96/70 in der Strafsache gegen den Elektrohelfer Helmut aus █, geboren am ███████ 1936 in ██████, zur Zeit unbekannten Aufenthaltes, wegen versuchten schweren Raubes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████████ bei der Verkündung des Urteils als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ █████, Rechtsanwalt ██████, als Verteidiger,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 14. November 1969 im Strafausspruch aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen schweren Rückfalldiebstahls in drei Fällen und wegen Hehlerei zur Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision, mit der er Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Die durch die allgemeine Sachrüge, die der Verteidiger in der Hauptverhandlung näher erläutert hat, gebotene Nachprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.

Anlass zur Erörterung besteht nur im Folgenden:

Im Fall II 1 der Urteilsgründe beruhte der Anklagevorwurf wegen schweren Diebstahls eines Pkw aus einer verschlossenen Halle auf der Angabe des Zeugen ██████ im Ermittlungsverfahren, er habe den Einbruch gemeinsam u. a. mit dem Angeklagten ausgeführt. In der Hauptverhandlung hat ████████ seine Beteiligung am Diebstahl bestritten und erklärt, er könne deshalb auch nicht sagen, ob der Angeklagte diese Tat ausgeführt habe. Die Strafkammer ist zwar zu der Überzeugung gelangt, dass █████ in der Hauptverhandlung „mit großer Wahrscheinlichkeit“ die Unwahrheit gesagt habe und seine frühere Angabe zutreffend sei; „mit der zur Verurteilung notwendigen Sicherheit“ hat sie dem Angeklagten die Ausführung des schweren Diebstahls jedoch nicht nachweisen können. U. a. weil er bald nach dem Diebstahl im Besitz des gestohlenen Fahrzeugs gesehen worden ist, hat sie ihn stattdessen wegen Hehlerei bestraft.

Diese Verurteilung begegnet an sich Bedenken. Allein wegen Hehlerei hätte der Angeklagte nur verurteilt werden dürfen, wenn festgestellt worden wäre, dass er den Pkw nicht gestohlen hat. Eine solche Feststellung hat die Strafkammer indessen nicht getroffen. Sie sieht vielmehr neben dem hehlerischen Erwerb nach wie vor den Diebstahl als eine Möglichkeit der Besitzerlangung an. Sie hätte den Angeklagten deshalb auf wahldeutiger Grundlage wegen schweren Diebstahls (§ 243 StGB a. F.) oder Hehlerei verurteilen müssen (vgl. BGH NJW 1952, 114; 1959, 896).

Durch die Verurteilung allein wegen Hehlerei und damit hier aus dem milderen Strafgesetz ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert. Nachdem mit Wirkung vom 1. April 1970 die besonderen Rückfallbestimmungen, hier die §§ 244, 261 StGB, weggefallen und durch § 17 StGB n. F. ersetzt worden sind (Art. 1 Nr. 4, 66, 67, 74, Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG), ist es, anders als bisher nach § 261 StGB (vgl. dazu BGHSt 15, 63, 65; BGH, Urteil vom 16. Januar 1963 – 2 StR 578/62), für die Beurteilung der formellen Rückfallvoraussetzungen unerheblich, ob der Täter auf wahldeutiger Grundlage wegen Diebstahls oder Hehlerei oder ob er wegen einer dieser Taten verurteilt worden ist.

Im Strafausspruch kann das Urteil jedoch nicht bestehen bleiben. Nach Aufhebung der Bestimmung des § 20a StGB durch Art. 1 Nr. 6 des 1. StrRG ist seit dem 1. April 1970 (Art. 105 Nr. 2) eine Bestrafung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nicht mehr zulässig. Diese Gesetzesänderung zugunsten des Angeklagten ist auch im Revisionsrechtszug zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO).

Damit erhält die Strafkammer auch Gelegenheit, in der neuen Verhandlung die Rückfallvoraussetzungen nach § 17 StGB n. F. zu prüfen. Bei Anwendung dieser Vorschrift ist die Kennzeichnung „als Rückfalltäter“ nicht mehr in den Urteilsspruch aufzunehmen (BGH, Urteil vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70 – zur Veröffentlichung bestimmt).

Ein Anlass, die Feststellungen zum Strafausspruch aufzuheben, besteht nicht. Sie werden von der Gesetzesänderung nicht berührt. Insbesondere sind auch die tatsächlichen Voraussetzungen des § 243 Nr. 1 StGB n. F. hinreichend festgestellt. Da diese Bestimmung nur noch die Strafzumessung betrifft, ist auch die Kennzeichnung der Taten als „schwerer“ Diebstahl nicht mehr in den Urteilsspruch aufzunehmen.