Revision wegen unzulässiger Ablehnung von Beweisantrag und Wahlfeststellung bei Hehlerei

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 690/76 vom 24. Februar 1977

in der Strafsache gegen C. D. D. Wilhelm aus █, geboren am ██████ 1942 in ██, wegen Hehlerei

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Februar 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, Albrecht Mayer, Dr. Knoblich als beisitzende Richter,

Regierungsdirektor ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ – ███████ – als Verteidiger,

██████████████████ ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 6. September 1976 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Ob ein Verfahrensverstoß, wie die Revision meint, schon darin liegt, dass das Landgericht von der zunächst beschlossenen Vernehmung des Zeugen V— absah, kann dahinstehen. Die Rüge fehlerhafter Ablehnung des auf Anhörung von Sylvia ███████ gerichteten Beweisantrags greift jedenfalls durch.

Die Zeugin ████████ sollte – neben anderen Beweispersonen – bekunden, dass sich der Angeklagte in der Nacht vom 29. zum 30. April 1975, in der der Einbruch in das Uhren- und Juweliergeschäft ███ in H████████ verübt worden war, zur Feier seiner Verlobung ununterbrochen bis in die frühen Morgenstunden in der ██████████ ███ in ████████ aufgehalten hatte. Diesen Antrag hat die Strafkammer abgelehnt, „da die Zeugin heute für das Gericht unerreichbar“ sei. Das war unzulässig. Dass die bloße Unmöglichkeit, ████████ noch am selben Tage zu vernehmen, die Annahme der Unerreichbarkeit (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht zu begründen vermochte, kann die Strafkammer schwerlich verkannt haben. Mit der Bundesanwaltschaft vermutet der Senat, dass das Landgericht meinte, auf die Ablehnung dieses Beweisantrags und ihre Begründung

komme es nicht an, aus ihr könne sich keine Gefahr für den Bestand einer ersichtlich schon zu diesem Zeitpunkt ins Auge gefassten Verurteilung wegen Hehlerei ergeben, weil sich der Antrag ja nur auf die Frage bezog, ob der Angeklagte bei dem Diebstahl mitgewirkt haben konnte. Das ist indes ein Irrtum.

Im Urteilssatz hat das Landgericht den Angeklagten zwar nur der Hehlerei schuldig gesprochen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich aber, auch ohne dass dies ausdrücklich gesagt ist, zweifelsfrei eine Verurteilung auf Grund einer Wahlfeststellung. Die Strafkammer findet die Erklärung des Angeklagten, wie er in den Besitz der Schmuckstücke gelangt sei, „nicht sonderlich überzeugend“ (UA S. 8). Für widerlegt hält sie andererseits seine Einlassung über den Fund der Tasche mit Einbruchswerkzeug, in der sich ein Zylinderkopfabbrecher befand, mit dem nachweislich der auf dem Mauerpodest des fraglichen Geschäftshauses in Herten gefundene Zylinderkopf abgebrochen worden war. Nur „letzte Zweifel“ bleiben ihr an der Beteiligung des Angeklagten an dem Einbruchsdiebstahl (UA S. 9). Eine solch wahldeutige Feststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei ist zulässig (RGSt 68, 257; BGHSt 1, 302, 304 und weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs). Das Gericht darf sich aber aus Zweifeln darüber, ob sich der Angeklagte in der einen oder anderen Richtung schuldig gemacht hat, nicht ohne weiteres durch Flucht in die Wahlfeststellung heraushelfen; diese setzt vielmehr voraus, dass eine eindeutige Klärung trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnismittel

nicht möglich ist (RGSt 70, 326, 327; BGH NJW 1954, 932; BGHSt 12, 386, 388; 21, 152; BGH GA 1970, 24). Gegen diesen Grundsatz verstieß die Ablehnung des Beweisantrages.

Das Landgericht hat allerdings den übrigen von dem Angeklagten aufgebotenen „Alibizeugen“ nicht geglaubt. Das Revisionsgericht kann jedoch nicht ausschließen, dass eine Bestätigung durch die Zeugin ████████ der Strafkammer vielleicht doch die Gewissheit verschafft hätte, dass der Angeklagte zur Tatzeit nicht am Ort des Diebstahls war. Das aber schlösse, sieht man von der Möglichkeit einer Beteiligung am Diebstahl ohne Mitwirkung am Tatort ab (vgl. BGHSt 12, 386, 390), für die das Urteil keinen Anhalt bietet, eine Wahlfeststellung aus (vgl. BGH, aaO, S. 389). Eine Verurteilung wegen Hehlerei könnte dann nur in Betracht kommen, wenn das Landgericht die Überzeugung davon gewinne, dass allein derjenige Hergang der Wirklichkeit entspricht, der die Tatbestandsvoraussetzungen des § 259 StGB enthält.

Zwar kann eine Verurteilung nur wegen Hehlerei, obwohl auch die Möglichkeit eines Diebstahls offen bleibt, einen Angeklagten seit dem Inkrafttreten des 1. StrRG nicht mehr beschweren (BGH, Urt. vom 5. Mai 1970 – 4 StR 96/70). Dennoch wird es sich um der wahrheitsgemäßen Bezeichnung willen empfehlen, falls der Tatrichter erneut zu einem Schuldspruch auf wahldeutiger Grundlage kommen

sollte, dies auch im Urteilssatz zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH NJW 1952, 414; BGHSt 8, 63, 66; 25, 182, 186).