Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzulässiger Beweisverwertung; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäckermeister Walter ███████ aus ████████████, geboren ██████████████████████████ ███, wegen Beleidigung und versuchter Notzucht hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Frohberg als Vorsitzender; Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 6. Oktober 1953 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen tätlicher Beleidigung und wegen versuchter Notzucht zu einer Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Seine Revision, die einen Verfahrensverstoß und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen.

1. Am Nachmittag des 13. Juni 1953 brachte der Angeklagte die ihm bekannte, 14 Jahre alte Waltraud K., die ein Sportfest in einer benachbarten Ortschaft besucht hatte, mit seinem Dreiradlieferwagen nach Hause. Unterwegs hielt er plötzlich den Wagen an, nahm sie in seine Arme und küsste sie. Trotz ihrer Abwehr wurde er immer zudringlicher, hob ihren Rock hoch und griff durch die Hose an ihren Geschlechtsteil. Als sie seine Hand zurückdrückte, fasste er in den Ausschnitt des Kleides an ihre Brust. Da das Mädchen weiter Widerstand leistete, gab er sein unsittliches Treiben auf.

Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht in diesem unsittlichen Verhalten des Angeklagten eine tätliche Beleidigung des Mädchens gesehen, weil Waltraud sich seinen Zudringlichkeiten erkennbar entziehen wollte. Der Angeklagte hat nach der Überzeugung des Tatrichters auch vorsätzlich gehandelt. Mit seiner beim Abschied geäußerten Bitte, niemandem etwas von dem Erlebnis zu erzählen, brachte er zum Ausdruck, dass er selbst sein Vorgehen für geeignet hielt, die Geschlechtsehre des Mädchens zu verletzen.

2. Zwei Wochen nach diesem Vorfall nahm der Angeklagte die 26 Jahre alte Hannelore ███, die er gegen Mitternacht während einer Veranstaltung in Ahlhausen traf, in seinem Lieferwagen mit nach Milspe, weil sie sich fürchtete, durch den Wald allein nach Hause zu gehen. Unterwegs machte er einen Umweg, um mit ihr ein Abenteuer zu erleben. Er legte im Fahren seinen Arm um sie und hielt trotz ihres Sträubens zweimal auf abgelegenen Wegen an, um mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Obwohl sie ihn zurückstieß und ihm vorhielt, so etwas gezieme sich nicht für einen verheirateten Mann, griff er mehrfach unter ihren Rock und an ihre Brust und ließ erst von ihr ab, als sie ihm in den Arm beißen wollte. Dann stieg er über den Sitz nach hinten in das Wageninnere, indem er einige Kissen mitnahm, fasste die ████ mit beiden Händen unter das Kinn und versuchte, sie zu sich herüberzuziehen. Auf ihre heftige Gegenwehr forderte er sie wütend auf, den Wagen zu verlassen. Als sie nach dem Aussteigen einen Schwächeanfall erlitt, umarmte er sie, bog ihren Oberkörper zurück und wollte sie auf den Boden legen. Da sie um Hilfe rief, ließ er sie los und versprach, sie nun nach Hause zu bringen. Als sie wieder einsteigen wollte, gab er ihr einen leichten Stoß, damit sie auf die Wagensitze falle und er sich auf sie legen könne. Da ihm dies misslang, stieg er schimpfend ein und sagte, wenn er schon den Geschlechtsverkehr nicht gestattet bekäme, wolle er wenigstens an ihre Brust fassen. Auf ihre Drohung, sie werde wieder um Hilfe rufen und die Scheiben des Wagens eintreten, wenn er sie berühre, gab der Angeklagte sein Vorhaben endgültig auf und fuhr sie nach Hause.

Mit Recht hat der Tatrichter in diesem Falle einen Notzuchtsversuch angenommen, weil der Angeklagte begonnen habe, die █████ mit Gewalt zur Duldung des außerehelichen Beischlafs zu nötigen. Eine körperliche Gewaltanwendung in diesem Sinne ist auch dann gegeben, wenn der Täter darauf abzielt, das Opfer mit Gewalt zu dem Entschluss zu bringen, seinen Widerstand aufzugeben und den Beischlaf, den es an sich nicht will, zu dulden (BGH 4 StR 255/51 vom 17. Januar 1952; 2 StR 82/53 vom 21. April 1953, LM zu § 177 Nr. 3). Nach den Urteilsfeststellungen zeigte die entschiedene und zuletzt fast verzweifelte Abwehr der K., dem Angeklagten spätestens nach dem ersten Halten in Milspe, dass sie zu einem Abenteuer nicht bereit war. Er konnte alsdann angesichts ihres beharrlichen Widerstandes nicht mehr mit ihrer Einwilligung rechnen. Da er trotzdem seine Körperkraft weiter dazu einsetzte, um ihren Widerstand zu brechen, hat er den Tatbestand des § 177 StGB in seiner ersten Begehungsform vorsätzlich verwirklicht.

Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil indes nicht aufrechterhalten werden.

Das Landgericht hat als strafschärfend verwertet, dass der Angriff des Angeklagten im ersten Fall einem gerade erst 14 Jahre alten Mädchen galt, das durch sein niederträchtiges Verhalten einen großen seelischen Schaden erlitten habe. Dabei ist es ersichtlich von den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ausgegangen, dass Waltraud ███████ geschlechtlichen Dingen noch völlig unerfahren und nach dem Erlebnis mit dem Angeklagten wochenlang verstört war. Die Revision rügt demgegenüber mit Erfolg, das Landgericht habe den § 261 StPO verletzt, weil es weder das Mädchen selbst noch dessen Eltern als Zeugen vernommen habe. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat in der Hauptverhandlung zum Falle Waltraud K. keine Beweisaufnahme stattgefunden. Das legt die Annahme nahe, das Gericht habe bei der Urteilsfindung hinsichtlich der Persönlichkeit des verletzten Mädchens auf den Akteninhalt zurückgegriffen, besonders auf den Bericht der Kriminalpolizeiwachtmeisterin und die polizeiliche Aussage der Mutter des K. Ein solches Verfahren ist unzulässig (RGSt 1, 81; 2, 76; RGRspr 2, 523, 529). Der Tatrichter hätte diese Angaben zwar durch entsprechende Vorhaltungen an den Angeklagten zum Gegenstand der Hauptverhandlung machen können. Selbst wenn dies geschehen sein sollte, hätte die Strafkammer ihre Überzeugung aber nicht auf die Erklärungen des Angeklagten hierzu stützen können, weil es sich um Tatsachen handelte, die seinen Beobachtungen nicht zugänglich waren. Sie hätte daher über die Wesensart des Mädchens und die Folgen der an ihm verübten Straftat gemäß § 250 StPO durch Vernehmung der Mutter und der Kriminalbeamtin unmittelbar Beweis erheben müssen.

Auf diesem Unterlassen kann die Strafbemessung für beide Straftaten beruhen, weil sich nach den Urteilsgründen nicht ausschließen lässt, dass der Tatrichter die schweren Folgen des ersten Vergehens auch bei der Bemessung der Einsatzstrafe für das versuchte Notzuchtsverbrechen erschwerend berücksichtigt hat. Außerdem lässt das Urteil Erörterungen über die Gewährung einer Bewährungsfrist nach § 23 StGB in der am 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen Fassung vermissen, obwohl gegen den nicht vorbestraften Angeklagten nur eine Gefängnisstrafe von neun Monaten verhängt worden ist.

Die bezeichneten Mängel nötigen zur Aufhebung des Strafausspruchs in vollem Umfange und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Dieses wird, falls es die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB als erfüllt ansehen sollte, auch zu beachten haben, dass im Urteilssatz nur allgemein Strafaussetzung zur Bewährung angeordnet werden darf, während die Bestimmung der Bewährungsfrist gemäß § 268a Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 24 Abs. 4 StGB einem besonderen Beschluss vorbehalten ist, der zugleich mit dem Urteil verkündet werden muss (BGH 5 StR 686/53 vom 2. Februar 1954, NJW 1954, 522 Nr. 21).