BGH: Teilweise Zulassung der Revision wegen Fehlern bei Strafzumessung und Qualifikation

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 658/86 in der Strafsache gegen Josef ██ ███████████████ ██████ dort geboren am ███████ 1957, zur Zeit in Haft, wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 9. Dezember 1986 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20. Januar 1986

a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte der versuchten Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und mit gefährlicher Körperverletzung und des Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs sowie des unerlaubten Entfernens vom Unfallort schuldig ist,

b) im Einzelstrafausspruch wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und mit gefährlicher Körperverletzung sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen rechtlich zusammentreffender Verbrechen der versuchten Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung in Tateinheit mit einem Vergehen der gefährlichen Körperverletzung, in Tateinheit mit rechtlich zusammentreffenden Vergehen des Diebstahls, des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und der fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung, sachlich zusammentreffend mit einem Vergehen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort“ schuldig gesprochen, ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von vier Jahren keine Fahrerlaubnis zu erteilen. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat hat lediglich die Verurteilung von fahrlässiger in vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs geändert, da § 315c Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 Nr. 1 StGB, dessen Vorliegen das Landgericht rechtsfehlerfrei bejaht hat, eine Vorsatz- und keine Fahrlässigkeitstat ist (vgl. § 11 Abs. 2 StGB; Dreher/Tröndle, 43. Aufl. § 315c StGB Rdn. 19). Im Übrigen hat der Senat den Schuldspruch zur besseren Verständlichkeit neu gefasst (vgl. BGH NStZ 1986, 40).

2. Der Einzelstrafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und mit gefährlicher Körperverletzung kann jedoch keinen Bestand haben; insoweit erweist sich die Sachrüge als begründet:

a) Das Landgericht hat eine Strafmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abgelehnt, weil der Angeklagte „bereits mehrmals im alkoholbedingten Zustand verminderter Schuldfähigkeit Straftaten begangen (hat). Aufgrund dieser Erfahrungen war dem Angeklagten bekannt oder hätte ihm zumindest bekannt sein müssen, dass er nach Alkoholgenuss zur Begehung von Straftaten neigt“ (UA 32).

Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abgelehnt werden, wenn der Täter schon früher unter Alkoholeinfluss straffällig geworden ist und deshalb wusste, dass er in einem solchen Zustand zu Straftaten neigt (BGH NStZ 1986, 114 m. Nachw.). Es ist dafür – wie der Senat erst kürzlich ausgeführt hat (Urteil vom 30. Oktober 1986 – 4 StR 501/86) – auch nicht erforderlich, dass der Täter zuvor bereits eine gleiche oder ähnliche Tat begangen hat. Es dürfen dem vermindert schuldfähigen Täter jedoch solche Taten nicht schulderhöhend angerechnet werden, mit deren Begehung er aufgrund des Ausmaßes und der Intensität seiner bisher unter Alkoholeinwirkung begangenen Straftaten nicht rechnen konnte.

So liegt es hier. Der Angeklagte ist zwar schon früher mehrfach unter Alkoholeinfluss gewalttätig geworden (so in den unter f, g und h der Vorstrafenliste mitgeteilten Fällen). Er hat nach den Urteilsfeststellungen jedoch noch niemals zuvor eine dem nunmehr vorliegenden Sexualdelikt ähnlich schwere Straftat begangen. Daher war es rechtsfehlerhaft, trotz der den Schuldgehalt der Tat grundsätzlich verringernden erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten hier eine Strafrahmenverschiebung mit Rücksicht auf frühere unter Alkohol begangene Straftaten abzulehnen.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen auch die Erwägungen, mit denen die Strafkammer von einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB abgesehen hat. Die Strafkammer hat in diesem Zusammenhang ausgeführt: „Es blieb nicht etwa deshalb nur beim Versuch, weil der Angeklagte plötzlich Skrupel und Mitleid mit seinem Opfer zeigte, sondern es waren allein biologische Gründe maßgebend“ (UA 31).

Mit dieser Begründung durfte eine Strafmilderung nicht verneint werden. Hätte der Angeklagte nämlich die Ausführung der Tat abgebrochen, weil er Skrupel oder Mitleid mit seinem Opfer bekam, so läge ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch (§ 24 Abs. 1 StGB) vor, und eine Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung hätte nicht erfolgen können (vgl. Dreher/Tröndle, § 23 StGB Rdn. 3 m. Nachw.). Der Senat vermag daher nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei einer rechtsfehlerfreien Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB, die eine Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinn sowie der Persönlichkeit des Täters erfordert und insbesondere die Nähe zur Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und das Maß der in ihr zutage getretenen kriminellen Energie zu erfassen hat (vgl. BGH StV 1985, 411), zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.

c) Die vom Landgericht festgesetzte Einzelstrafe von neun Jahren übersteigt den Strafrahmen, der sich bei einer doppelten Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB ergeben würde. Sie kann daher, da die Ablehnung der Anwendung gemilderter Strafrahmen auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht, keinen Bestand haben.

3. Von dem Rechtsfehler werden die für den Diebstahl in Tateinheit mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs und vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und für das unerlaubte Entfernen vom Unfallort festgesetzten Einzelstrafen sowie der Maßregelausspruch nicht berührt. Sie können daher bestehen bleiben. Die Aufhebung der Einsatzstrafe hat aber die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge.