Revision: Betrug aufgehoben, Änderung zu Diebstahl und Fahren ohne Fahrerlaubnis

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 658/81 in der Strafsache gegen Wolfgang aus ████, geboren am ██ ███ 1948 in █████████████████, zur Zeit in Haft, wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, Dr. Knoblich, Goydke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 24. Juli 1981, soweit er verurteilt worden ist,

1. dahin geändert, dass der Angeklagte wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Diebstahl und mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr verurteilt wird (II 1, II 3 a und II 4 der Urteilsgründe),

2. mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Fall II 2 der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil G____),

b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II 3 a und II 4 der Urteilsgründe,

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Die Anordnung der Maßregel bleibt aufrechterhalten.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen (Fall II 3 b der Urteilsgründe) wegen Betruges (Fall II 2), wegen Diebstahls oder Unterschlagung (Fall II 4) und wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen (Fall II 1 und II 3 a), davon in einem Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr, zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von fünf Jahren entzogen und seinen Führerschein eingezogen.

Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrügen:

Die Aufklärungsrüge entspricht nicht den an eine Verfahrensrüge zu stellenden Anforderungen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision teilt die Beweismittel nicht mit, die die Strafkammer noch hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168).

Mit der Behauptung, die Verurteilung wegen Betruges beruhe nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage (Verletzung der §§ 337, 261 StPO), rügt die Revision in Wahrheit die Verletzung sachlichen Rechts. Diese Rüge ist im Ergebnis begründet (unten II 1).

II. Sachbeschwerde:

1. Die Verurteilung wegen vollendeten Betruges hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Urteilsfeststellungen (UA 11, 12) vermietete der Angeklagte dem Angelo G____, einem Italiener, am 30. Oktober 1977, zu einem Zeitpunkt, als seine Ehefrau ihn mit dem Kind verlassen und „den Anschein erweckt“ hatte, „als habe die Trennung endgültigen Charakter“, für 200,– DM für die Zeit vom 6. November bis 6. Dezember 1977 die von ihm angemietete eheliche Wohnung. Obwohl ihm bekannt war, dass diese „Untervermietung der Zustimmung des Vermieters bedurfte“ und er „niemanden um eine Erlaubnis“ gefragt hatte, gab er G____ auf dessen Frage an, „dass er für die zu vermietende Wohnung zuständig sei und sie auch vermieten dürfe“. Er nahm dabei „zumindest in Kauf“, dass eine Zustimmung „nicht erteilt würde“, G____ „damit die Wohnung nicht werde beziehen können“. Er erhielt die 200,– DM.

Danach kümmerte er sich nicht mehr um die Sache und verließ am 2. November 1977 die Bundesrepublik. Als G____ am 4. November 1977 die Schlüssel holen wollte, erklärte ihm die inzwischen zurückgekehrte Ehefrau des Angeklagten, dass sie in der Wohnung wohne. G____ fand sich damit ab.

Mit Recht meint die Revision, dass diese Feststellungen die Verurteilung wegen vollendeten Betruges nicht tragen können. Zwar mag sich der Verdacht geradezu aufdrängen, dass der Angeklagte dem G____ den Besitz an der Wohnung überhaupt nicht hat verschaffen wollen, dass es ihm vielmehr allein um die Erlangung der 200,– DM gegangen ist, er also über diese Tatsachen getäuscht hat. Eine solche Feststellung hat die Strafkammer jedoch nicht getroffen. Vollendeter Betrug konnte nur dann in Betracht kommen, wenn festgestellt worden wäre, dass der Vermieter, wenn er danach befragt worden wäre, die Zustimmung tatsächlich verweigert hätte. Erst dann könnte von einer für die Annahme der Vollendung ausreichenden Vermögensgefährdung ausgegangen werden. Das hat die Strafkammer indessen nicht geprüft. Möglicherweise hatte der Vermieter die Miete für den hier fraglichen Zeitraum vom Angeklagten bereits erhalten, so dass seine Zustimmung jedenfalls nicht außer Betracht lag. Auch G____ hat sich nach den bisherigen Feststellungen nicht an ihn gewandt. Er hat offenbar aufgegeben, als er die Wohnung von der Ehefrau des Angeklagten besetzt vorfand. Mit der Möglichkeit, dass er seine Verpflichtung aus dem Vertrag mit G____ nicht würde erfüllen können, weil seine Ehefrau wieder in die Wohnung zurückgekehrt war, brauchte der Angeklagte aber, jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen, nicht zu rechnen.

Dieser Mangel zwingt zur Aufhebung der Verurteilung wegen vollendeten Betruges im Schuld- und Strafausspruch.

2. Zur Verurteilung des Angeklagten im Übrigen ist folgendes zu bemerken:

a) Die Verurteilung wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in den Fällen II 1 und II 3 a, im letzteren Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Trunkenheit am Steuer, ist rechtlich bedenkenfrei. Insoweit erhebt die Revision auch keine Einwendungen.

b) Die Entwendung des Scheckheftes mit mindestens sieben Euroschecks der ████████████████ aus dem Fahrzeug des Jürgen Wu____ (Fall II 4) ist rechtlich als Diebstahl (§ 242 StGB) zu werten. Der Generalbundesanwalt hat bei der Übersendung der Akten an den Senat (§ 347 Abs. 2 StPO) gemäß § 248 a StGB das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung insoweit erklärt. Diese Erklärung konnte auch noch im Revisionsverfahren abgegeben werden (BGHSt 19, 377, 381). Damit sind die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit des Verfahrens ausgeräumt. Auf die Streitfrage, ob nicht ausgefüllte Scheckformulare als geringwertige Sachen im Sinne von § 248 a StGB anzusehen sind (vgl. u. a. Eser in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl., Rdn. 7; Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl., Rdn. 5; jeweils zu § 248 a), kommt es deshalb hier nicht mehr an. Für die Verurteilung wegen Diebstahls nach § 242 StGB ist der wirtschaftliche Wert der entwendeten Sache bedeutungslos (RGSt 44, 207, 208, 210; BGH MDR 1960, 689 Nr. 104; 51, 97, 98).

Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Unterschlagung, das heißt eine Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage oder aufgrund wahldeutiger Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1967, 5 StR 667/66; Willms JZ 1962, 628), kommt hier nicht in Betracht.

Die Anwendung des § 246 StGB setzt Alleingewahrsam des Täters an der Sache voraus, die er sich zueignet (BGHSt 8, 273, 276). Dadurch, dass Wu____ einen seiner beiden Autoschlüssel verlor und der Angeklagte den Schlüssel fand, hatte Wu____ den Gewahrsam an seinem geparkten Fahrzeug noch nicht verloren. Dies geschah erst, als der Angeklagte mit dem gefundenen Schlüssel den Motor des Pkw in Gang setzte und davonfuhr. Der Angeklagte ist also in allen drei von der Strafkammer für möglich angesehenen Geschehensabläufen des Diebstahls schuldig. In Wirklichkeit liegt nur eine unechte oder gleichartige Wahlfeststellung vor (Kleinknecht, StPO 35. Aufl., § 260 Rdn. 30; Tröndle, StGB 40. Aufl., vor § 1 StGB Rn. 41). Dementsprechend war der Schuldspruch zu ändern.

c) Die Strafkammer hat die Entwendung des Scheckheftes als selbständige Tat im Sinne des § 53 StGB verurteilt. Dadurch hat sie hier den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ verletzt. Sie konnte nach Ausschöpfung aller Beweismittel (BGHSt 10, 208) die Überzeugung von einem bestimmten Sachverhalt nicht gewinnen, sondern hielt, weil sie jeweils auch die beiden anderen Geschehensabläufe nicht ausschließen konnte, insgesamt drei Fallgestaltungen für möglich. Da sie mithin keine dieser Fallgestaltungen für bewiesen ansah, musste sie jeder in Betracht kommenden Rechtsfolge, nicht etwa nur dem Schuldspruch, die mögliche Fallgestaltung zugrunde legen, die für den Angeklagten die günstigste war (vgl. BGH, Urteile vom 31. Oktober 1978, 5 StR 599/78 und vom 23. September 1981, 3 StR 298/81, S. 10). Das gilt auch für die Konkurrenzfrage (BGH Beschluss vom 20. Dezember 1979, 4 StR 652/79). Danach war die Möglichkeit, dass der Angeklagte das Fahrzeug samt seinem Inhalt bereits in der Nacht zum 2. November 1977 entwendet hat, als er ohne Fahrerlaubnis im fahruntüchtigen Zustand von der Wohnung ██████ aus nach ██████ gefahren ist, der Beurteilung zugrunde zu legen. In diesem Fall hat er das vorsätzliche Fahren ohne Fahrerlaubnis in fahruntüchtigem Zustand (Fall II 3 a) und den Diebstahl des Scheckheftes tateinheitlich (§ 52 StGB) begangen. Der Senat hat den Urteilsspruch selbst entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen; der Angeklagte ist auf die Möglichkeit der Anwendung des § 52 StGB in der Hauptverhandlung hingewiesen worden (Bd. II Bl. 276 d. A.). Das zwingt, da insoweit nur noch eine Einzelstrafe zu verhängen ist, zur Aufhebung der in den Fällen II 3 a und II 4 ausgesprochenen beiden Einzelstrafen und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Die Anordnungen betreffend die Entziehung der Fahrerlaubnis, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen, können aufrechterhalten bleiben.

Die für das vorsätzliche Fahren ohne Fahrerlaubnis im Fall II 1 ausgesprochene Einzelstrafe ist von der Strafzumessung in den aufgehobenen Fällen nicht berührt und kann deshalb ebenfalls bestehen bleiben.