Aufhebung der Versagung der Bewährung und der Bildung der Gesamtstrafe; Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 559/85 in der Strafsache gegen ██ 1. Jürgen aus █████, dort geboren am ███ 1948, 2. Dietmar Eduard O. aus █████, dort geboren am ████ 1945, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 18. Oktober 1985 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 24. Mai 1985 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten ████ Strafausa) setzung zur Bewährung versagt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, soweit der Angeklagte O. betroffen ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten O. der Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung schuldig gesprochen. Es hat dafür eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren festgesetzt. Aus dieser Strafe und einer Geldstrafe von fünfzig Tagessätzen zu je fünfzehn DM aus dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Essen vom 6. September 1984 – 54 Ds/211 Js 459/84 – hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat gebildet. Den

Angeklagten ███████ hat es wegen Beihilfe zur Vergewaltigung in Tateinheit mit versuchter sexueller Nötigung und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche und gegen die vom Landgericht deswegen verhängten Freiheitsstrafen wenden. Der Angeklagte █████ ist nicht dadurch beschwert, dass er nicht wegen Vergewaltigung, sondern nur wegen Beihilfe dazu verurteilt worden ist. Dass die gegen diesen Angeklagten ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten im Urteilstenor falschlich als Gesamtfreiheitsstrafe bezeichnet wird, stellt nur einen Fehler im Ausdruck dar.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten haben aber mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Das Rechtsmittel des Angeklagten O. führt zur Aufhebung der gegen ihn ausgesprochenen Gesamtstrafe. Beim Angeklagten ███████ kann die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung nicht bestehen bleiben.

1. Das Landgericht hat nicht erörtert, ob die gegen den Angeklagten ██████ ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten gemäß § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Das stellt einen Rechtsfehler dar, da das Urteil nicht erkennen lässt, ob der Tatrichter von der Strafaussetzung aus zutreffenden Erwägungen abgesehen hat. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung ohne nähere Darlegung ihrer Gründe mag hinzunehmen sein, wenn Fälle zu beurteilen sind, die nach der Persönlichkeit des Angeklagten, der Vorgeschichte der Tat und der Tatausführung keine Besonderheiten auf-

weisen (vgl. BGH StV 1981, 70; BGH, Beschluss vom 13. Juli 1984 – 4 StR 385/84). Hier versteht sie sich aber nicht von selbst. Der Angeklagte ist zwar einschlägig vorbestraft. Diese Strafe ist aber vor mehr als dreizehn Jahren ausgesprochen worden. Eine Reihe mildernder Gesichtspunkte, die das Landgericht bei der Strafzumessung erwogen hat, gibt Anlass, die Aussetzung der Vollstreckung näher zu prüfen. Notwendig ist insoweit eine Gesamtwertung, ob Milderungsgründe von besonderem Gewicht vorliegen, die eine Strafaussetzung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht und als den vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen (BGHSt 19, 370, 371; BGH NStZ 1984, 360 und 361; BGH, Beschluss vom 20. August 1985 – 4 StR 441/85). Diese hier fehlende Gesamtwertung muss in der neuen Hauptverhandlung nachgeholt werden.

2. Die vom Landgericht gegen den Angeklagten O. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat kann nicht zur Bewährung ausgesetzt werden. Der Tatrichter hat aber nicht erörtert, ob die Aussetzung der in diesem Verfahren verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren möglich gewesen wäre, wenn er von der Bildung der Gesamtstrafe abgesehen hätte.

Es ist zwar gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB möglich, auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, wenn – wie hier – eine zeitige Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe zusammentrifft. In solchen Fällen kann jedoch auch, was sich aus § 53 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbsatz StGB ergibt, von der Bildung einer Gesamtstrafe abgesehen werden. Die Nichtanwendung dieser Vorschrift bedarf jedenfalls dann einer besonderen Begründung, wenn nach den besonderen Umstan-

den des Falles eine Gesamtstrafe als das schwerere Übel erscheint (BGH VRS 43, 422; BGH, Beschluss vom 10. Juni 1985 – 4 StR 264/85). Es ist nicht auszuschließen, dass hier ein solcher Fall vorliegt. Hätte das Landgericht die Geldstrafe gesondert bestehen lassen, so wäre über die Frage zu entscheiden gewesen, ob von der Vollstreckung der wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren abgesehen werden könnte. Angesichts der Milderungsgründe, die den Tatrichter veranlasst haben, die für Vergewaltigungstaten vorgesehene Mindeststrafe zu verhängen, ist dies nicht ohne weiteres zu verneinen.

Deshalb ist die vom Landgericht verhängte Gesamtstrafe aufzuheben, damit in einer neuen Hauptverhandlung geprüft werden kann, ob zugunsten des Angeklagten Freiheitsstrafe und Geldstrafe nebeneinander bestehen bleiben müssen.