BGH: Schöffen-Auslosung als „reine“ Verwaltungstätigkeit; BtMG-/Bannbruch-Revision verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 554/73

in der Strafsache gegen ███████ u. a. wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Dezember 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer,

die Richter am Bundesgerichtshof Mayr, Hürxthal, Buddenberg, Salger als beisitzende Richter,

Richter am Amtsgericht ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ ██████ als Verteidiger für den Angeklagten Günter ███████,

Rechtsanwalt ████ ██ █████ als Verteidiger für die Angeklagten Ernst ███████ und ███████,

Die Revisionen der Angeklagten Ernst ███████ und Günter ███████ gegen das Urteil des Landgerichts in Siegen vom 9. Mai 1973 werden verworfen. Jedoch entfällt im Urteilstenor bei dem Hinweis auf gesetzliche Bestimmungen die Ziffer 1 des § 11 Abs. 1 BtMG und bezüglich des Angeklagten Günter ███████ des § 11 Abs. 4 BtMG, ferner die Ziffer 3.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Vergehens nach dem Betäubungsmittelgesetz (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1, 6, 8, Abs. 4 Ziff. 3, 4, 5 BtMG), teilweise in Tateinheit (§ 397 AO), zu Freiheitsstrafen von je drei Jahren verurteilt und die Einziehung des Flugzeuges „Horizon“ vorbehalten. Mit ihren Revisionen rügen die Beschwerdeführer die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet.

A I. Verfahrensrügen beider Angeklagten

1. Die Rüge, die Auslosung der Schöffen Schweitzer und Moos durch den vom Präsidenten des Landgerichts hiermit beauftragten Vorsitzenden Richter am Landgericht Schmidt in Verbindung mit § 77 Abs. 3 Satz 1 GVG habe nicht dem § 45 Abs. 3 GVG entsprochen, weil nicht der Landgerichtspräsident die Lose gezogen habe, die Strafkammer sei daher nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), ist unbegründet.

a) Zunächst ist festzustellen, dass die Vertretungsregelung des § 21 GVG, der in verallgemeinerter Form, aber ohne sachliche Änderungen, den bisherigen § 66 Abs. 2 GVG ersetzt hat (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg, 22. Aufl. § 21h Anm. 1), nur die Geschäfte betrifft, die dem Präsidenten in richterlicher Unabhängigkeit als sogenannte „justizförmige“ (im Gegensatz zur „reinen“) Verwaltungstätigkeit obliegen (vgl. für § 66 Abs. 2 GVG a.F. Eberhard Schmidt, Lehrkomm. § 66 Rdn. 14; Kleinknecht StPO 29. Aufl. § 66 Anm. 6). Dass der Gesetzgeber mit § 21h GVG für die „reine“ Verwaltungstätigkeit eine unterschiedliche Vertretungsregelung hat einführen wollen, je nachdem ob diese Verwaltungstätigkeit im Gerichtsverfassungsgesetz oder außerhalb desselben ihre rechtliche Grundlage findet, ist auszuschließen. Vielmehr gilt insoweit einheitlich § 13 der Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 25. März 1935, soweit er in das Landesrecht übernommen worden ist.

b) Wenn in Bestimmungen des GVG von dem „Landgerichtspräsidenten“ gesprochen wird, ist deshalb in jedem Einzelfall zu prüfen, ob es sich um die Regelung einer „justizförmigen“ oder einer „reinen“ Verwaltungstätigkeit handelt. So ist z.B. bisher unbestritten, dass die Bestimmung der für jedes Amtsgericht erforderlichen Zahl von Haupt- und Hilfsschöffen, die der Landgerichtspräsident nach § 43 Abs. 1 GVG vorzunehmen hat, ebenso eine „reine“ Verwaltungstätigkeit ist (Schäfer a.a.O. § 43 Anm. 1b; Eberhard Schmidt a.a.O. § 43 Rdn. 1) wie die ausdrücklich der Landesjustizverwaltung auferlegte Verteilung der Zahl der erforderlichen Hauptschöffen auf die zum Bezirk des Landgerichts gehörenden Amtsgerichtsbezirke gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 GVG.

c) Auch die dem Landgerichtspräsidenten bzw. Amtsrichter übertragene Auslosung der Schöffen (§§ 77 Abs. 3 Satz 1, 45 Abs. 2 und 3 GVG) spielt sich noch im Vorfeld der Laienrichterbestimmung ab. Sie dient als bloßer formaler Akt dem alleinigen Zweck, dass nur der Zufall, nämlich das Los, darüber entscheidet, welche Laienrichter als gesetzliche Richter zur Aburteilung einer Straftat berufen sind. Das Ziehen der Lose ist somit eine „reine“ Verwaltungstätigkeit (so schon BGHSt 3, 68, 69; Eberhard Schmidt a.a.O. § 45 Rdn. 9; a.A. Schäfer a.a.O. § 77 Anm. 2). Deshalb konnte sich hier der Landgerichtspräsident entsprechend seiner allgemeinen Vertretungsanordnung vom 24. August 1972 bei der Auslosung der Schöffen durch einen Richter, nämlich den Vorsitzenden Richter am Landgericht Schmidt, wirksam vertreten lassen, auch wenn er selbst nicht verhindert war.

d) Im Übrigen könnte die Revision selbst dann, wenn man das Auslosen der Schöffen als eine „justizförmige“ Verwaltungstätigkeit ansehen wollte, hier keinen Erfolg haben. Denn es handelt sich beim Ziehen der Lose um einen bloßen formalen Akt, bei dem der Zufall in gleicher Weise bestimmend blieb, als wenn ihn der Landgerichtspräsident selbst vorgenommen hätte.

2. Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, dass die als Zeugin vernommene und auf ihre Aussage vereidigte Stenotypistin Ingrid ███████ nicht gemäß den §§ 52, 63 StPO auf ihr Zeugnis- und Eidesverweigerungsrecht hingewiesen worden ist, gehen sie davon aus, dass Ingrid ███████ mit dem früheren Mitbeschuldigten und bereits rechtskräftig verurteilten Burkhard █████████ verlobt gewesen sei. Das trifft jedoch entgegen den Angaben im angefochtenen Urteil nicht zu.

a) Das Revisionsgericht hat über prozessrechtliche Verstöße, wie sie hier behauptet werden, im Wege des Freibeweises zu entscheiden. Es wird insbesondere nicht dadurch gehindert, im Wege eines solchen Beweises alle verfügbaren Erkenntnismittel, insbesondere den Akteninhalt und die dienstlichen Auskünfte der beteiligten Richter zu verwerten, dass im Urteil selbst von einem Verlöbnis zwischen Ingrid ███████ und Burkhard █████████ die Rede ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 – 4 StR 498/69 –).

aa) Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn das Urteil Feststellungen oder rechtliche Wertungen enthält, die sowohl für die Entscheidung über die Verfahrensrüge als auch für die sachlich-rechtliche Entscheidung bedeutsam sind (vgl. Gollwitzer in Löwe-Rosenberg 22. Aufl. § 244 Anm. II 2), bedarf hier keiner Erörterung. Denn die Frage, ob zwischen der Zeugin Ingrid ███████ und dem früheren Mitbeschuldigten Burkhard █████████ ein Verlöbnis im Rechtssinne bestand, ist nur für das prozessuale Verfahren, nämlich die notwendige Belehrung über ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 StPO und die Bewertung der Zeugenaussage, dagegen nicht für die sachliche Entscheidung über den Anklagevorwurf eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Abgabenordnung von Belang.

bb) Da das Urteil keine näheren tatsächlichen Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen enthält, die die Strafkammer zur Annahme eines Verlöbnisses zwischen Ingrid ███████ und Burkhard █████████ bestimmt haben, stellt sich hier auch nicht die von der Revision noch aufgeworfene Frage nach der Bindung des Revisionsgerichts an tatrichterliche Entscheidungen aufgrund der Bewertung tatsächlicher Umstände bei der Prüfung von Verfahrensvorgängen (vgl. Meyer in Löwe-Rosenberg 22. Auflage § 337 Anm. IV 5 b).

b) Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgendes: Bereits bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 18. Oktober 1972 hat Ingrid ███████ angegeben, mit Burkhard █████████ nicht verlobt, wohl aber befreundet zu sein (Band III a, Bl. 88 d.A.). Auch bei ihrer ergänzenden polizeilichen Vernehmung am 23. Oktober 1972 hat sie in Bezug auf Burkhard █████████ von ihrem Freund gesprochen (Band III a, Bl. 96/97 d.A.). In gleicher Weise wurde sie von Burkhard █████████ bei dessen polizeilicher Vernehmung am 24. Oktober 1972 als seine Freundin bezeichnet (Band III a, Bl. 98 d.A.). In der Hauptverhandlung am 30. April 1973 erklärte sie ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls, dass sie mit Burkhard █████████ seit Juni 1972 befreundet sei (Band IV, Bl. 825 d.A.).

c) Allein aufgrund dieser Bekundungen in Verbindung mit dem Inhalt der dienstlichen Äußerungen der beteiligten Richter, nämlich des Vorsitzenden Richters am Landgericht Schmidt und des Berichterstatters, Richter am Landgericht Mühlfeld, vom 12. September 1973 ist der Senat davon überzeugt, dass im Zeitpunkt der Hauptverhandlung kein Verlöbnis im Rechtssinne zwischen Ingrid ███████ und Burkhard █████████ bestand, es sich bei der Angabe im Urteil vielmehr um ein Versehen der Richter bei der Urteilsabfassung handelt.

ad) Diese Überzeugung wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass – wie der Beschwerdeführer Günter ███████ noch ergänzend vorträgt – Ingrid ███████ sich während der Zeit der Hauptverhandlung zum Besuch des damaligen Strafgefangenen █████████ bei der Justizvollzugsanstalt ████████████████ Sonderbesuchserlaubnisse mit dem Hinweis besorgt haben soll, sie sei mit █████████ verlobt. Denn als bloße Freundin hätte sie, worauf der Beschwerdeführer selbst hinweist, derartige Sonderbesuchserlaubnisse nicht erhalten. Deshalb kann einer solchen Erklärung kein entscheidender Beweiswert zuerkannt werden, sie ist vielmehr nur als ein unter den gegebenen Umständen verständlicher Gebrauch eines Vorwandes zu verstehen.

e) Für die Überzeugungsbildung des Senats ist das Ergebnis der nach Erlass des angefochtenen Urteils durch den ██████ vorgenommenen Befragung der Ingrid ███████ und des Burkhard █████████, die dabei erklärt haben, dass sie bisher weder über eine Verlobung noch eine Heirat gesprochen hätten, ohne Bedeutung. Eines Eingehens auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Beschränkung der Verteidigung, weil diese von der Befragung nicht unterrichtet und ihr keine Möglichkeit der Mitwirkung, d.h. der Befragung der Vernommenen, eingeräumt worden sei, bedarf es daher nicht.

3. Das weitere Vorbringen der Beschwerdeführer, zahlreiche der als Zeugen vernommenen, im Einzelnen benannten Personen hätten sowohl bei ihren Aussagen in der Hauptverhandlung als auch bei ihren polizeilichen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren – die ihnen in der Hauptverhandlung entweder unter starkem Drogeneinfluss vorgehalten worden seien – einflussgestanden oder aber unter erheblichen Entzugserscheinungen gelitten, so dass sie sich weder ihrer Zeugeneigenschaft bewusst gewesen seien noch Belehrungen über ihre Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage und über die Bedeutung des Eides sowie über ihre Aussage- und Eidesverweigerungsrechte verstandesmäßig hätten begreifen können, scheitert schon daran, dass das Gericht die von der Verteidigung bereits in der Hauptverhandlung vorgetragenen Bedenken erkannt und das Aussageverhalten und damit die Glaubwürdigkeit der einzelnen Zeugen auch unter diesem Gesichtspunkt eingehend gewürdigt hat (UA 31 ff.). In Zweifelsfällen hat es sich dabei, wie die Urteilsgründe ergeben, sachverständiger Hilfe bedient (UA 32). Eine Verletzung der die Zeugenvernehmung und -belehrung sowie die Zeugenvereidigung betreffenden Vorschriften der Strafprozessordnung kann insoweit nicht festgestellt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die Verteidigung während der Hauptverhandlung selbst nicht in der Lage gewesen ist zu erklären, welche Zeugen bei ihrer Vernehmung unter Drogeneinfluss gestanden haben sollen (Hauptverhandlungsprotokoll Bd. IV, Bl. 863). Das Gericht hat eine Anzahl eidlicher Zeugenaussagen später als uneidliche gewertet, so auch die Aussage der Zeugin ███████, deren Vereidigung die Beschwerdeführer besonders beanstanden, nachdem sich ein Beteiligungsverdacht i.S. des § 60 Nr. 2 StPO ergeben hat (UA 35/36). Da die Strafkammer hiervon die Angeklagten und ihre Verteidiger in der Hauptverhandlung unterrichtet hat (Hauptverhandlungsprotokoll Bd. IV, Bl. 81, 862 d.A.), ist dieses Verfahren rechtlich nicht zu beanstanden (Kohlhaas in Löwe-Rosenberg 22. Aufl. § 60 StPO Anm. 8c mit Rechtsprechungshinweisen).

Dafür, dass andere Gründe als der aufgetretene Beteiligungsverdacht (UA 35) für eine solche veränderte Bewertung maßgebend gewesen sind, wie die Revisionen mit dem Hinweis auf die angebliche Drogenbeeinflussung der Zeugen (§ 60 Nr. 1 StPO) behaupten, liegen keine Anhaltspunkte vor.

II. Die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten Ernst ███████

1. Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den beanstandeten Zeugenvernehmungen (vgl. vorstehend I 3) auch eine Verletzung des § 250 Satz 2 StPO geltend macht, trägt er selbst nicht vor, dass die Vernehmungen der Zeugen durch Verlesung früherer Vernehmungsniederschriften ersetzt worden seien, vielmehr sind die früheren Vernehmungen den Zeugen nur vorgehalten worden. Das ist jedoch zulässig.

2. Auch wenn die Vorhaltungen vor allem zu dem Zweck erfolgt sein sollten, um die Zeugen überhaupt zu einer Aussage zu bewegen, da sie, wie der Beschwerdeführer behauptet, zu einer zusammenhängenden Darstellung nicht in der Lage gewesen seien, wäre dies prozessrechtlich nicht zu beanstanden. § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO ist nämlich nicht verletzt, wenn der Tatrichter nach längeren Versuchen, eine zusammenhängende Aussage herbeizuführen, zum Zwecke der Aufklärung von der Möglichkeit der §§ 69 Abs. 2, 253 StPO durch Vorhalte und Fragen Gebrauch macht. Dabei kann selbst die vollständige Verlesung von Niederschriften zulässig sein (BGH, Urteil vom 28.6.1957 – 5 StR 234/57 –).

3. Die Rüge, die polizeiliche Aussage eines verstorbenen Zeugen sei zu Unrecht verlesen worden, scheitert schon an § 344 Abs. 2 Nr. 1 StPO, weil der Zeuge nicht genannt worden ist. Im Übrigen gilt hier § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO. Ein mögliches Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen (§ 55 StPO) steht der Verlesung seiner Aussage nicht entgegen, weil die Revision nicht gestützt auf eine Verletzung des § 55 StPO werden kann (BGHSt 11, 213).

4. Dass die Zeugen bei ihren Vernehmungen in der Hauptverhandlung von dem Vorsitzenden und anderen Prozessbeteiligten auf ihre gesetzliche Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage mit allen strafrechtlichen Folgen einer Falschaussage hingewiesen und dass auf Veranlassung des Staatsanwalts wegen dringenden Verdachts des Meineides sogar zwei Zeugen verhaftet worden sein sollen, stellt weder eine Drohung mit einer nach § 136a StPO unzulässigen Maßnahme noch die Anwendung einer i.S. dieser Vorschrift unzulässigen Maßnahme dar. Die angebliche unzulässige Beeinflussung der Zeugen ist nicht bewiesen.

5. Die im Zusammenhang mit der beanstandeten Vernehmung der Zeugin Ingrid ███████ erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer nicht angibt, welcher weiteren Beweismittel sich die Strafkammer hier zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit der genannten Zeugin hätte bedienen sollen.

6. Die Rüge, das Gericht habe Zeugen vereidigt, an der Tat oder der Begünstigung in gleicher Weise der Beteiligung verdächtige Zeugen, von deren Vernehmung das Gericht abgesehen oder deren Aussage es später als uneidliche gewertet habe, ist unzulässig, weil die Zeugen nicht benannt werden, deren Vereidigung beanstandet werden soll.

7. Darauf, dass dem Verteidiger das Protokoll über die Hauptverhandlung nicht zugeleitet worden ist, kann die Revision nicht gestützt werden. Dem Verteidiger war es nicht verwehrt, sich von dem vor der Urteilszustellung fertiggestellten Protokoll (§ 273 Abs. 4 StPO) innerhalb des Laufs der Revisionsbegründungsfrist durch Akteneinsicht Kenntnis zu verschaffen, so wie dies auch den anderen Verteidigern möglich gewesen ist. Ein Anspruch auf Zusendung einer Fotokopie des Protokolls besteht nicht.

III. Weitere Verfahrensrügen des Angeklagten Günter ███████

Der Beschwerdeführer trägt vor, dass üblicherweise bei der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Siegen für Hauptverhandlungen gegen Täter, deren Familiennamen mit dem Buchstaben „S“ beginnen, der Richter am Landgericht Henrich zum Berichterstatter bestellt wird. Hier sei jedoch der Richter am Landgericht Mühlfeld Berichterstatter gewesen. Diese, wohl auf eine Verletzung des § 21g Abs. 2 GVG n.F. (bzw. § 69 Abs. 2 GVG a.F.) abzielende Rüge kann keinen Erfolg haben. Nach § 21g Abs. 1 n.F. (§ 69 Abs. 1 GVG a.F.) bestimmt allein der Vorsitzende den Berichterstatter. Er kann dies im Einzelfall auch in Abänderung ganz allgemein aufgestellter Grundsätze für die Bestellung von Berichterstattern tun. Denn es gibt zwar einen „gesetzlichen Richter“, aber keinen „gesetzlichen Berichterstatter“ (BGH, Urteil vom 26. Juni 1973 – 4 StR 212/73 –). Dass die Bestellung des Berichterstatters hier aus sachfremden Erwägungen erfolgt sei, behauptet die Revision selbst nicht (vgl. BGHSt 21, 250, 255).

B. Die Sachbeschwerden

In sachlich-rechtlicher Hinsicht lässt das Urteil Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen.

1. Die Revisionen erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Diesem allein obliegt es, das Aussageverhalten der Zeugen und den Beweiswert ihrer Aussagen zu beurteilen. Dabei kann er den Aussagen eines Zeugen auch nur teilweise Glauben schenken, so wie dies hier hinsichtlich der Aussage des Zeugen Burkhard █████████ geschehen ist. Die Beweiswürdigung der Strafkammer lässt weder Widersprüche noch Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen. Das Gericht hat sich, ohne die Grenzen seiner freien Beweiswürdigung zu überschreiten (§ 261 StPO), zu seiner Gewissheit von der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen überzeugt. Es hat dabei keine Zweifel offengelassen.

2. Ausdrücklich festgestellt hat die Strafkammer, dass es sich sowohl bei dem an Bord des VW-Bulli als auch bei dem bei den Flügen nach Amsterdam eingeführten Haschisch um echtes, d.h. harzhaltiges Haschisch gehandelt hat. Sie hat dies u.a. „der Sachkunde, die sowohl der Angeklagte ████ als auch der Zeuge ███████ und alle die Zeugen hatten, die von dem ... echten Haschisch kauften oder rauchten“ und der Tatsache, „dass das Haschisch in der Diskothek so reißenden Absatz fand und dass keinerlei Beschwerden über die Qualität des Haschisch lautgeworden sind“ (UA 36) unter Berufung auf die Lebenserfahrung gefolgert. Insoweit kann, entgegen der Auffassung der Revision, nicht von einer bloßen „Vermutung“ der Strafkammer gesprochen werden.

3. Da das von den Angeklagten erworbene und eingeführte „echte Haschisch“ „zu Beginn des Ermittlungsverfahrens verbraucht, verkauft oder auf sonstige Weise verschwunden und somit einer chemischen Untersuchung auf seine Qualität hin nicht mehr zugänglich“ war (UA 36), bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Strafkammer hier ihrer rechtlichen Beurteilung „Zubereitungen von Cannabisharz“ i.S. des § 1 Abs. 4 Nr. 3 und § 9 BtMG zugrunde gelegt hat. Denn üblicherweise werden Cannabisprodukte wie Haschisch, in harzförmiger Aufbereitung als Platten erworben und gehandelt (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht, Anm. 8 zu § 1 BtMG; Handbuch der forensischen Psychiatrie 1972 Bd. I S. 551). Dagegen finden die in § 1 Abs. 1 Nr. 1d BtMG genannten Betäubungsmittel, nämlich die Blütten oder Fruchtstände der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen, denen das Harz nicht entzogen worden ist, als „Marihuana“ Absatz (vgl. Joachimski a.a.O.). Deswegen ist die Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG im Urteilstenor hier irreführend. Sie hat zu den bereits genannten Berichtigungen geführt.

4. Zutreffend hat die Strafkammer die Angeklagten auch des gewerbsmäßigen Bannbruchs (§ 397 Abs. 1 AO) für schuldig erkannt. Rechtsfehlerfrei sind ferner bei dem Angeklagten Ernst ███████ die tatsächlichen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 6 und 8, Abs. 4 Nr. 3, 4 und 5 BtMG festgestellt worden. Dasselbe gilt mit Ausnahme des bereits berichtigten § 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auch für Günter ███████. Insoweit war der Urteilstenor zu berichtigen.

5. Der Strafausspruch lässt ebenfalls Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen. Auf einen Vergleich der verhängten Strafen kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 151).

Auch der Vorbehalt der Einziehung des einmotorigen Flugzeugs „Horizon“ ist rechtlich nicht zu beanstanden (§ 40b StGB).