Wertersatzverfall bei Bestechungslohn: Abzug der Einkommensteuer (BGH 2 StR 644/80)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 644/80 in der Strafsache gegen

den Bürgermeister a.D. Ernst ██████ aus ███████, 1. geboren am ██████ 1939 in ██████, den Bauamtsleiter Heinrich ███████████████████, 2. ████ geboren am ██████ 1935 in ███, die Verwaltungsangestellte Justine █████, geborene █████ aus ██████████, geboren am ███████ 1926 in ████, die Verwaltungsangestellte Marlene ███████, geborene ███ aus ██████████, geboren am █████ in ███, wegen Bestechlichkeit u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 18. Februar 1981 in der Sitzung vom 20. Februar 1981, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mees, Müller, Dr. Theune, Niemöller, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███████████████ als Verteidiger des Angeklagten A(_), Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revisionen der Angeklagten A(_) und Zimmermann wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 18. Februar 1980, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über die Anordnung der Wertersatzleistungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten A(_) und ██████████ werden verworfen.

2. Die Revisionen der Angeklagten █████ und O(_) werden verworfen. Die Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

1. den Angeklagten A(_) wegen fortgesetzter Bestechlichkeit in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue sowie wegen fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten;

2. den Angeklagten ██████████ wegen fortgesetzter Bestechlichkeit in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue sowie wegen fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren;

3. die Angeklagte ██████████ wegen fortgesetzter Vorteilsannahme sowie wegen fortgesetzter Beihilfe zur fortgesetzten Untreue zu einer Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen zu 50,— DM;

4. die Angeklagte ███████ wegen fortgesetzter Vorteilsannahme zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 50,— DM.

Außerdem hat es den Angeklagten auferlegt, Wertersatz in Höhe von 129.430,— DM (A(_)), 73.000,— DM ███████████ und zweimal 200,— DM (S(_) und O(_)) zu leisten.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

II. Die Rechtsmittel sind unbegründet, soweit sie sich gegen den jeweiligen Schuldspruch und Strafausspruch richten.

1. Verfahrensrügen

a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten A(_) sind ausnahmslos unzulässig, weil es an einer hinreichenden Bezeichnung der Tatsachen fehlt, aus denen sich die behaupteten Mängel ergeben sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit der Angeklagte eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin erblickt, dass sein Antrag auf Vernehmung von je zwei Referenten aus dem Hessischen Sozialministerium und dem Hessischen Wirtschaftsministerium abgelehnt und die zugrunde liegende Beweisbehauptung als wahr unterstellt worden sei, gibt sein Revisionsvorbringen keinen Aufschluss über den Inhalt der zu beweisenden Behauptung. Gleiches gilt auch für die weiter erhobene Rüge, das Gericht habe den Antrag auf Vernehmung der Zeugen ████████ und ████████ zu Unrecht abgelehnt.

Ohne Erfolg bleibt ferner die Rüge, das Gericht hätte dem Beweisantrag zu der Behauptung nachgehen müssen, der Angeklagte habe bei der Besprechung vom 27. Dezember 1978 im Landratsamt █████ erklärt, dass ein Betrag von 200.000,— DM eingerechnet worden sei. Insoweit fehlt es an der Bezeichnung des Beweismittels, dessen sich das Gericht nach Meinung des Angeklagten bedienen sollte. Im Übrigen begegnet es keinen Bedenken, dass – wie der Angeklagte vorträgt – einerseits seine Behauptung, andererseits bei dem Mitangeklagten R(_) aber auch dessen gegenteilige Behauptung als wahr unterstellt worden ist. Bei Mitangeklagten, die sich durch Belastung des jeweils anderen zu verteidigen suchen, nötigt der Grundsatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ das Gericht nicht selten zu Unterstellungen, die sich im Verhältnis der Angeklagten untereinander widersprechen. Solche Widersprüche begründen keinen Rechtsfehler. Nichts anderes gilt für die Wahrunterstellung einander widersprechender Behauptungen verschiedener Angeklagter.

Unzulässig ist die Verfahrensbeschwerde auch insoweit, als der Angeklagte vorträgt, das Gericht habe zunächst die Behauptungen des Mitangeklagten R(_) aus dessen Beweisanträgen Nrn. 7 und 10 als wahr unterstellt und diese Wahrunterstellung sodann zu seinem, A(_), Nachteil verwertet. Diese Rüge ist ebenfalls nicht hinreichend ausgeführt, da die Revision den Inhalt der in Frage stehenden Behauptungen nicht mitgeteilt hat.

b) Der Angeklagte Z(_) macht zunächst geltend, es fehle an einer Verfahrensvoraussetzung; das Gericht hätte ihn wegen des Tatkomplexes „Sonderkonto“ nicht verurteilen dürfen, da ihm dieser Vorgang in der zugelassenen Anklage nicht zur Last gelegt worden sei (§ 264 Abs. 1 StPO). Das trifft indessen nicht zu. Das Gericht hat den Angeklagten einer fortgesetzten Untreue schuldig gesprochen, die es darin erblickt, dass er unter dem Vorwand, Bauhandwerkerrechnungen für die Gemeinde bezahlen zu wollen, die Angeklagte S(_) dazu veranlasste, ihm am 24. April 1978 einen Barscheck über 2.000,— DM und am 31. Mai 1978 einen Bargeldbetrag von 3.591,96 DM zu geben, um diese Gelder für private Zwecke zu verwenden; nach den Urteilsfeststellungen stammten beide Beträge aus dem der Gemeinde gehörenden Konto 422 f, 243 f, also dem Sonderkonto (UA S. 301). Die Veruntreuung dieser gemeindlichen Gelder gehört zu dem einheitlichen Lebenssachverhalt, den die Anklage mit der Darstellung der das Sonderkonto betreffenden Vorgänge (Bd. III Bl. 42 d.A.) auch dem Angeklagten zur Last gelegt und der gerichtlichen Beurteilung unterstellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – StR 275/80 –).

Die Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg. Der Angeklagte vermisst insoweit eine gerichtliche Beweiserhebung über seine Behauptung, der Angeklagte R(_) habe ihn Mitte 1978 schriftlich aufgefordert, „das Darlehen zurückzuzahlen“; er meint, das Gericht hätte den Angeklagten R(_) vernehmen, die Korrespondenz aus dem Jahre 1978 beiziehen oder die Behauptung als wahr unterstellen müssen. Diese Rüge geht fehl. Die Beiziehung der Korrespondenz oder Unterlagen der Firma R(_) aus dem Jahre 1978 drängte sich nicht auf, zumal nicht ersichtlich ist, wieso sich das an den Angeklagten gerichtete Schreiben, dessen Datum er im Übrigen nicht einmal mitgeteilt hat, bei den Unterlagen des angeblichen Absenders befinden sollte.

c) Die Verfahrensrügen der Angeklagten ██ ██████ und ██ ██ sind nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Sachrügen

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrügen deckt im Schuldspruch wie auch im Strafausspruch bei keinem der Angeklagten einen ihn benachteiligenden Rechtsfehler auf.

a) Zu Unrecht meint der Angeklagte A(_), durch die Anlegung der „schwarzen Kasse“ (Sonderkonto) nicht den Untreuetatbestand verwirklicht zu haben. Entscheidend ist, dass er die dem Sonderkonto gutgebrachten Beträge der jederzeitigen haushaltsrechtlichen Kontrolle entzog (vgl. BGH GA 1956, 154) und damit eine Vermögensgefährdung bewirkte. Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfange die Gelder später ihrem ordentlichen Verwendungszweck zugeführt worden sind.

Auch die Verurteilung wegen fortgesetzter Bestechlichkeit wird von den Feststellungen getragen. Dass die freihändige Auftragsvergabe eine pflichtwidrige Ermessenshandlung war, ist hinreichend belegt. Was die Revision hiergegen vorbringt, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt und ist deshalb unbeachtlich.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht eine fortgesetzte Untreue des Angeklagten darin gesehen, dass er Haushaltstitel in Auftrag gab, Überschreitungen des Kassenkredits vornahm und entgegengesetzte Vereinbarungen mit dem Angeklagten R(_) traf. Was diese Kreditvereinbarung angeht, so ist der Revision zwar zuzugeben, dass der Vermögensschaden insoweit nicht in der vertraglichen Bindung reintehen kann, die wegen Formunwirksamkeit der Vereinbarung (§ 71 Abs. 2 HGO) gar nicht erst eintrat. Die Revision verkennt jedoch, dass der Vermögensschaden in dem Umfang entstand, wie der Angeklagte die Zinsaufwendungen R(_)s in Rechnungen „einrechnen“ und damit von der Gemeinde bezahlen ließ. Dass die vom Haushalt nicht gedeckten Aufträge und die dadurch bedingte Überziehung des Kassenkredits einen Vermögensschaden der Gemeinde begründeten, bedarf keiner Erläuterung.

Auch die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Was die Revision hierzu vorträgt, ist zum Teil schon deshalb unbeachtlich, weil es sich gegen die tatrichterlichen Feststellungen richtet. Die Annahme eines minder schweren Falles der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 StGB) lag so fern, dass es einer ausdrücklichen Erörterung in den Urteilsgründen nicht bedurfte. Von einem unerträglichen Missverhältnis zwischen der Schuld des Angeklagten und der gegen ihn verhängten Strafe kann keine Rede sein.

b) Auch bei dem Angeklagten Z(_) ist der Schuldspruch und Strafausspruch frei von Widersprüchen. Insbesondere besteht kein Widerspruch zwischen den Ausführungen des Landgerichts auf S. 449 und S. 56 f. des Urteils, da das Landgericht dem auf S. 56 f. wiedergegebenen Schreiben des Angeklagten █████ vom 9. Oktober 1978 nicht entnommen hat, dass den Zahlungen auch in Wirklichkeit eine Darlehensgewährung zugrunde lag.

Die Strafzumessung begegnet gleichfalls keinen Bedenken. Darauf, dass der Angeklagte im Vergleich zu einem Mitangeklagten zu hoch bestraft worden sei, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 12, 148, 159; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1973 – 4 StR 554/73 –). Die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte sei nicht in „wirtschaftlicher Bedrängnis“ gewesen (UA S. 298), steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen auf S. 75 des Urteils, wonach der Angeklagte zufolge der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten R(_) bei größeren Beträgen erklärt haben soll, „dringende Rechnungen“ bezahlen zu müssen. Soweit das Landgericht die „Bedenkenlosigkeit seines Vorgehens“ daraus schließt, dass er den Erhalt der veruntreuten Gelder sogar noch quittierte (UA S. 299 f.), liegt darin weder ein Verstoß gegen Denkgesetze noch ein sonstiger Rechtsfehler. Das Vorliegen eines minder schweren Falles der Bestechlichkeit brauchte auch hier nicht erörtert zu werden.

c) Die von den Angeklagten ████ ██ und O(_) erhobenen, nicht weiter erläuterten Sachbeschwerden bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Allerdings wird bei der Angeklagten █████████████ die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den einzelnen Fällen der Vorteilsannahme von den Feststellungen schwerlich getragen: hiernach hat die Angeklagte insgesamt mindestens 200,— DM in Einzelbeträgen von 50,— DM entgegengenommen, wobei sich die festgestellten vier Handlungen über den Zeitraum mehrerer Jahre (1974 bis 1978) verteilen. Bei dieser Sachlage kann von einem „gewissen zeitlichen Zusammenhang“ zwischen den Annahmehandlungen (UA S. 278) keine Rede sein, so dass lediglich die Gleichartigkeit der Begehungsweise verbleibt, die für sich allein nicht den Schluss auf einen Gesamtvorsatz rechtfertigt. Die Frage mag jedoch letztlich offenbleiben, da die Angeklagte S(_) durch die rechtsfehlerhafte Annahme einer Fortsetzungstat nicht beschwert ist.

III. Dagegen kann die Anordnung der Wertersatzleistungen nur bei den Angeklagten S(_) und ██████, nicht jedoch bei den Angeklagten A(_) und ███████████████ bestehen bleiben.

Das Landgericht hat bei den Angeklagten A(_), ██████, ███ ███ und ████ jeweils den Verfall eines Geldbetrags angeordnet, der dem Wert der durch Bestechlichkeit und Vorteilsannahme (§§ 332, 331 StGB) erlangten, aber nicht mehr gegenständlich in ihrem Vermögen vorhandenen Vorteile (Geld, Materialien, Werk- und Maschinenleistungen) entspricht (§ 73 Abs. 1, § 73 a StGB).

1. Soweit der Angeklagte ███ die Ansicht vertritt, mindestens 65.000 DM der empfangenen Gelder unterlägen nicht dem Verfall, weil er diesen Betrag zugunsten der Gemeinde auf ein Sperrkonto eingezahlt habe, ist dieses Vorbringen unbeachtlich; denn es weicht vom festgestellten Sachverhalt ab, nach dem der Angeklagte die 65.000 DM zur Rückerstattung an den Angeklagten R(_) auf ein Sperrkonto eingezahlt und dieser den Betrag noch nicht erhalten hat (UA S. 150, 281).

2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls war dem Grunde nach zulässig.

Vermögensvorteile, die einem Amtsträger als Gegenleistung für eine Diensthandlung gewährt worden sind (im Folgenden kurz: Bestechungslohn), unterliegen dem Verfall (§ 73 Abs. 1, § 73 a StGB).

Allerdings unterbleibt eine Verfallsanordnung insoweit, als dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung den aus der Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigen oder mindern würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Diese Anrechnungsregelung schließt aber die Anordnung des Verfalls von Bestechungslohn weder ganz noch teilweise aus. Soweit der Bestechungslohn als Gegenleistung für eine den Dienstherrn in seinem Vermögen schädigende Straftat gewährt worden ist, findet § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schon deshalb keine Anwendung, weil sich die Vorschrift nicht auf ein „für die Tat“ geleistetes Entgelt bezieht.

Was die Bestechlichkeit selbst angeht, so ist allerdings der Bestechungslohn ein „aus der Tat“ gezogener Gewinn (so Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 73 Rdn. 3; a.A. Schäfer in LK StGB, 10. Aufl. § 73 Rdn. 11; Göhler, Protokolle der Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Bd. V S. 541). Gleichwohl fehlt es aber an den weiteren Voraussetzungen für eine dem Verfall entgegenstehende Anrechnung, weil es keinen Anspruch des Verletzten auf eine Leistung gibt, die den Vermögensvorteil des Täters beseitigen oder mindern würde.

Der Dienstherr ist nicht im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB „Verletzter“, wenn sich ein Amtsträger der Bestechlichkeit oder der unerlaubten Vorteilsannahme (§§ 332, 331 StGB) schuldig gemacht hat. Die Vorschrift regelt den Zugriff auf Vermögensvorteile, die der Täter aus der Tat gezogen hat; sie stellt sicher, dass einerseits der volle Gewinn abgeschöpft wird, andererseits aber eine doppelte Inanspruchnahme des Täters unterbleibt und in dem Maße, wie sie sonst eintreten würde, der Anspruch des Verletzten gegenüber der Verfallsanordnung Vorrang genießt. Nach Gegenstand, Inhalt und Zweck dieser Regelung kann „Verletzter“ nur sein, wer durch die Tat einen Vermögensnachteil erlitten hat; allein das schutzwürdige Interesse des Verletzten am Ausgleich des ihm durch die Tat zugefügten Vermögensnachteils vermag es zu rechtfertigen, dass dem Staat insoweit der Zugriff verwehrt wird. Der Dienstherr erleidet jedoch durch Bestechlichkeit oder unbefugte Vorteilsannahme als solche keinen Vermögensnachteil; Schutzgut der vom Amtsträger verwirklichten Straftatbestände ist nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. BGHSt 10, 237, 241; 15, 88, 96 f.).

Darüber hinaus hat der Dienstherr gegen den Amtsträger keinen Anspruch auf Herausgabe des diesem gewährten Bestechungslohns (so auch Dreher, Protokolle der Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Bd. V S. 999). Dies ist, soweit es sich um Beamte handelt, anerkanntes Recht (RGZ 146, 194, 204 ff.; RG ZBR 8, 148; Fischbach, BBG 3. Aufl. § 70 Anm. II 5 Fußn. 4). Das Reichsgericht hat hierfür im Wesentlichen zwei Gründe ins Feld geführt: zum einen, dass es für einen solchen Anspruch keine gesetzliche Grundlage gebe, wie sie angesichts der ansonsten „geschlossenen“ Regelung der aus dem Beamtenverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten, insbesondere vermögensrechtlicher Art, zu erwarten wäre, zum anderen, dass auch kein Bedürfnis für einen Herausgabeanspruch des Dienstherrn bestehe, da der Bestechungslohn dem Beamten nicht etwa verbleibe, sondern nach § 335 StGB a.F. für verfallen erklärt werden müsse. Diese Erwägungen haben durch die Neuregelung des Verfalls (§§ 73, 73 a StGB) nichts von ihrer Überzeugungskraft eingebüßt.

Für Angestellte im öffentlichen Dienst kann aber insoweit nichts anderes gelten. Auch bei ihnen fehlt es an einer geeigneten Rechtsgrundlage für Ansprüche des Dienstherrn auf Herausgabe von Bestechungslohn (a.A. offenbar Böhm/Spiertz, BAT 2. Aufl. § 10 Anm. 5). Zu Unrecht beruft sich die Revision des Angeklagten Zimmermann demgegenüber auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die dem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Herausgabe der seinem Angestellten von dritter Seite gezahlten „Schmiergelder“ zubilligt (BAG NJW 1961, 2036; AP Nrn. 3, 4 und 5 zu § 687 BGB; BGHZ 39, 1; vgl. hierzu Steffen in RGRK BGB, 12. Aufl. § 667 Rdn. 7). Diese Fälle betrafen sämtlich private Arbeitgeber; bei ihnen bot jeweils das Recht der angemaßten Geschäftsführung die Handhabe zur Anerkennung eines entsprechenden Abschöpfungsanspruchs (§ 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB). Die hierfür maßgebenden Grundsätze lassen sich aber auf Angestellte im öffentlichen Dienst nicht übertragen.

Zwar liegt auch ihrer Tätigkeit ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zugrunde. Das gibt jedoch nicht den Ausschlag. Bei den Angestellten privater Arbeitgeber ist für die Anerkennung eines auf die Herausgabe von „Schmiergeldern“ gerichteten Anspruchs entscheidend, dass sie durch deren Entgegennahme ein Geschäft ihres Arbeitgebers als eigenes behandeln, wiewohl ihnen bewusst ist, dazu nicht berechtigt zu sein. Angestellte im öffentlichen Dienst, die Bestechungslohn nehmen, führen dagegen kein fremdes Geschäft, das als ein solches ihres Dienstherrn auch nur vorstellbar wäre. Sie maßen sich nicht etwas an, was ihren Dienstherrn vorbehalten wäre, sondern verletzen mit der Annahme von Bestechungslohn lediglich ihre eigenen Dienstpflichten.

Es gibt auch keine Rechtfertigung dafür, dem Dienstherrn gegen seine Angestellten einen Anspruch auf Herausgabe von Bestechungslohn zuzuerkennen, obwohl ein solcher Anspruch gegenüber Beamten nicht in Betracht kommt. Für eine in dieser Hinsicht unterschiedliche Behandlung von Beamten und Angestellten lässt sich kein überzeugender Grund anführen. Er kann insbesondere nicht darin gefunden werden, dass der Beamte in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis, der Angestellte dagegen in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis steht. Die formale Verschiedenheit der Rechtsbeziehung zum Dienstherrn ist für die hier zu entscheidende Frage ohne Belang. Dies gilt umso mehr, als das privatrechtliche Arbeitsverhältnis, das den Angestellten mit seinem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn verbindet, inhaltlich weitgehend durch die Übernahme beamtenrechtlicher Grundsätze gekennzeichnet ist, was darin zum Ausdruck kommt, dass der BAT vom 23. Februar 1961 in vielfacher Hinsicht teils unmittelbar, teils mittelbar – auf Regelungen des Beamtenrechts verweist (Minz, Recht des öffentlichen Dienstes, 1979, Rdn. 265; vgl. auch Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II, 4. Aufl. §§ 118, 119; von Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 5. Aufl. S. 74 ff.). Das bezieht sich nicht zuletzt auf die Vorschriften über die Annahme von Belohnungen und Geschenken in Bezug auf die dienstliche Tätigkeit: die insoweit für Angestellte im öffentlichen Dienst geltende Regelung (§ 10 BAT) unterscheidet sich nicht grundlegend von derjenigen, die für Beamte maßgebend ist (vgl. etwa § 43 BRRG, § 70 BBG, § 84 Hessisches Beamtengesetz in der Fassung vom 14. Dezember 1976 GVBl. 1977 S. 42 = HBG). In diesem Zusammenhang verdient auch der Umstand Beachtung, dass sich die Schadenshaftung des Angestellten gegenüber seinem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kraft einer umfassenden Verweisung (§ 14 BAT) nach den jeweils für dessen Beamte geltenden Vorschriften richtet (vgl. etwa § 46 BRRG, § 78 BBG, § 91 HBG). Übereinstimmungen, die den Inhalt der Rechte und Pflichten des Dienstnehmers betreffen, sind aber für die Entscheidung der hier zu klärenden Rechtsfrage von größerem Gewicht als die formalen Unterschiede zwischen Beamten- und Angestelltenverhältnis.

Was den Bereich der Bestechlichkeit angeht, so ist nicht zu erkennen, worin sich die Pflichtenbindung des Angestellten im öffentlichen Dienst von derjenigen des Beamten unterscheiden sollte. Angesichts der Gleichartigkeit der beiden insoweit obliegenden Pflichten bedürfte es einer ausdrücklichen Regelung, um als geltendes Recht anzusehen, dass der Angestellte im öffentlichen Dienst – anders als der Beamte – verpflichtet sei, den Bestechungslohn an seinen Dienstherrn herauszugeben. Eine derartige Regelung fehlt.

Der Bestechungslohn unterliegt mithin dem Verfall. Das gilt sowohl für die Zuwendungen an den Angeklagten A(_) (Beamter) als auch für die Leistungen an die Angeklagten ███████████ ███ und ██ (Angestellte im öffentlichen Dienst). Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen der – nicht näher erläuterten – Meinung des Schrifttums, soweit es dazu Stellung nimmt (Lackner, StGB 13. Aufl. § 73 Anm. 2 d; Eser in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 73 Rdn. 8; Schäfer in LK StGB, 10. Aufl. § 73 Rdn. 11); es wird schließlich auch durch Äußerungen bestätigt, die Mitglieder des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform im Rahmen der Ausschussberatungen abgegeben haben (vgl. Göhler, Protokolle der Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Bd. V S. 544, 994; Glide ebd. S. 546, 547, Dreher ebd. S. 999).

3. Die dem Grunde nach zutreffende Anordnung der Wertersatzleistungen kann jedoch bei den Angeklagten A(_) und Zimmermann nicht aufrechterhalten bleiben, da die Bemessung der Höhe durchgreifenden Bedenken begegnet.

Die Verfallsanordnung dient der Abschöpfung des Vermögensvorteils, also des dem Täter sonst verbleibenden Gewinns (BGHSt 28, 369; BGH, Beschluss vom 2. September 1980 – 5 StR 453/80 –). Der Gewinn kann jedoch geringer sein, als es dem Wert des Bestechungslohnes entspricht. Dies beruht darauf, dass Bestechungsgelder gemäß § 22 Nr. 3 EStG als sonstige Leistungen der Einkommensteuer unterliegen (RFH RStBl 1944, 731; Blümich/Falk, EStG 11. Aufl. § 22 Anm. IX 2; Bühler/Paulick, EStG 2. Aufl. § 22 Rdn. 6; Lademann/Söffing/Brockhoff, EStG 3. Aufl. § 22 Anm. 76). Demzufolge kann nur derjenige Teil des Bestechungslohns für verfallen erklärt werden, der nach Abzug der Einkommensteuer verbleibt.

Die Anordnung der den Angeklagten A(_) und Zimmermann auferlegten Wertersatzleistungen, bei der dies nicht berücksichtigt worden ist, war deshalb aufzuheben; die tatsächlichen Feststellungen hierzu konnten aufrechterhalten bleiben, weil sie durch den aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO), sondern lediglich der Ergänzung bedürfen. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

4. Dagegen erweist sich die Anordnung der Wertersatzleistungen bei den Angeklagten █████████ und █████████ als zutreffend. Jede der beiden Angeklagten hat innerhalb des Zeitraums von 1974 bis 1978 insgesamt nur 200 DM erhalten. Gemäß § 22 Nr. 3 Satz 2 EStG sind jedoch die dort bezeichneten Einkünfte nicht einkommensteuerpflichtig, wenn sie weniger als 500 DM im Kalenderjahr betragen haben. Nach den Urteilsfeststellungen, insbesondere auch zu den persönlichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, fehlt jeder Anhalt dafür, dass diese innerhalb des in Frage stehenden Zeitraums noch weitere Einkünfte der in § 22 Nr. 3 EStG beschriebenen Art erzielt hätten, die sei es allein, sei es zusammen mit den von R(_) erhaltenen Geldern über den Freibetrag von 500 DM jährlich hinausgegangen wären. Die Anordnung der Wertersatzleistungen bezieht sich deshalb zu Recht auf die ungekürzten Beträge, die den Angeklagten von R(_) zugewandt worden sind.

Demgemäß waren die Revisionen der Angeklagten ███ und ████████ in vollem Umfang zu verwerfen.