Revision: Aufhebung der Betrugsverurteilung wegen fehlender Feststellungen beim gutgläubigen Erwerb

in der Strafsache gegen ██ = aus HC, den Steinsetzer █, geboren █████████ 1931 in MC, Westfalen, wegen gemeinschaftlichen Betrugs i. R. u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Februar 1963, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hitbner, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ██ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 25. Mai 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte des Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Unterschlagung schuldig gesprochen worden ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe (einschließlich der Einziehung einer Pistole).

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen — wegen Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Unterschlagung, wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, wegen Führens einer Schusswaffe ohne Waffenschein und wegen Ausweismißbrauchs zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Eine bei dem Angeklagten sichergestellte Pistole hat es eingezogen.

Der Angeklagte hat das Urteil mit Verfahrensrügen und mit der Sachbeschwerde angefochten. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

I. Verfahrensrügen

1. Auf die Rügen unzulässiger Vereidigung des Zeugen Jacobs wegen angeblichen Beteiligungsverdachts (§ 60 Nr. 3 StPO) sowie der Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht wegen Nichtvernehmung des Zeugen ██ braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Unterschlagung (II 1 der Urteilsgründe), auf die sich diese Rügen beziehen, aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss.

2. Auf der Nichtvereidigung des Zeugen ████ ██████ beruht das angefochtene Urteil nicht, weil der Angeklagte den äußeren Sachverhalt des Widerstandes gegen die Staatsgewalt (II 2 der Urteilsgründe) eingeräumt und sich nur damit verteidigt hat, dass er bei Begehung der Tat stark unter Alkoholeinfluss gestanden habe.

3. Inwiefern das Landgericht „den Sachverhalt hinsichtlich des Widerstandes gegen die Staatsgewalt“ unzureichend aufgeklärt haben soll, ist nicht ersichtlich. Der Zeuge ████████ wurde in der Hauptverhandlung vernommen. Der Inhalt seiner Aussagen vor der Polizei und vor der Strafkammer kann vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden (vgl. § 337 StPO).

4. Die Behauptung, der Angeklagte habe auch am Ende der Hauptverhandlung nicht eingeräumt, die Pistolenschüsse auf die Tür der „Südsee-Bar“ abgefeuert zu haben, widerspricht der gegenteiligen Feststellung des Landgerichts und ist daher unbeachtlich. Angesichts des Geständnisses des Angeklagten — für dessen Richtigkeit übrigens die gesamten Tatumstände sprechen — drängte es sich der Strafkammer nicht auf, die zur Hauptverhandlung geladene, aber unentschuldigt ausgebliebene Frau Lieselotte █████ ███ als Zeugin darüber zu hören, „wer aus dem Fenster des Kraftwagens geschossen hat“. Bei ihrer polizeilichen Vernehmung (Bd. II Bl. 213 d. A.) hat Frau █████ übrigens eindeutig den Angeklagten als den Täter bezeichnet.

II. Sachbeschwerde

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, wegen Führens einer Schußwaffe ohne Waffenschein und wegen Ausweismißbrauchs (II 2 bis 4 der Urteilsgründe) lässt keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die Revision hat insoweit selbst keine Einzeleinwendungen erhoben.

Dass der Ausweismißbrauch in Belgien begangen wurde, steht seiner Aburteilung nach deutschem Strafrecht nicht entgegen (vgl. § 8 Abs. 2 StGB i. V. m. Art. 231 des belgischen Code Pénal).

2. Auch der Schuldspuch wegen Unterschlagung zum Nachteil der Firma ████ im Falle II 1 der Urteilsgründe ist rechtlich bedenkenfrei. Dagegen kann die tateinheitliche Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben.

a) Die Strafkammer ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der über den Eigentümer einer beweglichen Sache getäuschte Dritterwerber auch dann im Sinne des Betrugstatbestandes in seinem Vermögen beschädigt worden sein kann, wenn er infolge seines guten Glaubens Eigentum an der Sache erworben hat (§ 932 BGB; zuletzt RGSt 15, 83 mit Nachweisen). Sie hat jedoch verkannt, dass das nicht immer der Fall ist; denn sie spricht davon, dass das von ███ an dem ihm verkauften Lastkraftwagen gutgläubig erworbene Eigentum „offensichtlich mit einem sittlichen Makel behaftet“ sei und jedenfalls der Umstand, dass der Lastkraftwagen von dem Angeklagten unterschlagen worden war, dem Herausgabeverlangen der ursprünglichen Eigentümerin ████████ besonderes Gewicht verleihen könne, das den Erwerber zur Herausgabe des Fahrzeugs veranlassen könne; das allein rechtfertige im vorliegenden Falle die Annahme eines Vermögensschadens.

Wie der Bundesgerichtshof a. a. O. (S. 86 f) eingehend dargelegt hat, hängt bei gutgläubigem Erwerb einer unterschlagenen Sache die Beantwortung der Frage, ob dem Erwerber ein Vermögensschaden zugefügt worden ist oder nicht, davon ab, ob der Erwerber nach den Umständen des Einzelfalles mit der Geltendmachung eines wirklichen oder vermeintlichen, auf die Behauptung der Bösgläubigkeit gestützten Herausgabeanspruchs oder gar mit einer Anzeige wegen Hehlerei zu rechnen hat, ob er an einer gewinnbringenden Verwertung der angekauften Sache gehindert ist oder ob ihm Schwierigkeiten mit Aufsichtsbehörden oder Handelsorganen oder sonst ein Verlust an Ansehen drohen. Keine im Sinne des § 263 StGB beachtliche Vermögensverminderung begründet dagegen nach der Ansicht des erkennenden Senats die bloße Tatsache, dass die erworbene Sache von dem Verkäufer auf strafbare Weise (hier durch eine Unterschlagung) erlangt wurde und insofern mit einem „sittlichen Makel“ behaftet ist, ohne dass dieser Umstand dem Herausgabeverlangen des ursprünglichen Eigentümers ein „besonderes Gewicht verleiht“; denn im Geschäftsleben sind es „meist recht praktische, wirtschaftliche und nicht oder nicht so sehr moralische Erwägungen, die den Erwerber veranlassen, dem Verlangen zu entsprechen“ (BGH a. a. O.).

Unter diesen Gesichtspunkten hat das Landgericht den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht erörtert. Es hat weder festgestellt, dass die Firma ██████ mit Ansprüchen an den Erwerber Gassmann, sei es auf Herausgabe des Lastkraftwagens, sei es auf Zahlung des Restkaufpreises (von rund 14.000 DM), herangetreten ist oder noch heranzutreten beabsichtigt, noch geprüft, ob solche Ansprüche angesichts der Tatsache, dass der Firma ████ mit dem Fahrzeug auch der dazu gehörige Kraftfahrzeugbrief übereignet wurde und dass der Angeklagte und seine Ehefrau ihr unbestrittenes Eigentum an dem Fahrzeug eidesstattlich versicherten, irgendwelche Aussicht auf Erfolg hätten (vgl. dazu BGH LM Nr. 12 und 17 zu § 932 BGB und die dort angeführten weiteren Entscheidungen). Auch dass der Firma ████ sonstigé wirt-

schaftliche Nachteile, etwa bei ihrem Handel mit gebrauchten Fahrzeugen, gedroht hätten, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Dem Urteil ist im Gegenteil bisher nur zu entnehmen, dass die Firma ████████ den von dem Angeklagten gekauften Lastkraftwagen alsbald mit erheblichem Gewinn (von rund 10.000 DM) weiter verkauft hat.

b) Auch zur inneren Tatseite hat das Landgericht in dem erörterten Punkt keine Feststellungen getroffen. Das Urteil schweigt darüber, ob der Angeklagte an einen der Firma ███████ drohenden Vermögensschaden gedacht hat. Nach der Lebenserfahrung liegt es nicht allzu fern, dass er einen Schaden dieser Firma für ausgeschlossen hielt, weil ihr mit dem Fahrzeug zugleich der Kraftfahrzeugbrief übergeben wurde.

c) Die Aufhebung des Schuldspuchs wegen Betruges im Rückfall ergreift wegen des Vorliegens von Tateinheit notwendig auch den wegen Unterschlagung sowie den Strafausspruch. Dieser ist übrigens insofern nicht rechtlich bedenkenfrei begründet, als das Landgericht (S. 21 UA) von der Notwendigkeit einer empfindlichen Bestrafung „in Anbetracht der Höhe des angerichteten Schadens“ in Bezug auf den Betrug spricht, ohne diesen Schaden näher zu erläutern.

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Falle II der Urteilsgründe zwingt auch zur Aufhebung der Gesamt-

strafe einschließlich der Einziehung der Pistole (§ 76 StGB). Über sie wird das Landgericht neu zu befinden haben.

Hiibner Martin Krumme Herr Bundesrichter Flitner

Bortzler ist erkrankt und kann nicht unterschreiben.