Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unklarer Rückfall- und Strafzumessungsfeststellungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 423/85 in der Strafsache gegen ██ Dieter Willi aus ██████, geboren am ██ 1944 in ███, zur Zeit in Haft, wegen Diebstahls u. a.

Vom 13. August 1985

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 13. August 1985 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. März 1985 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat teilweise Erfolg.

Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Dagegen führt die Sachrüge zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

a) Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte in allen Fällen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls gehandelt habe und ist daher gemäß § 48 Abs. 1 StGB stets von einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe ausgegangen. Nach den Urteilsfeststellungen lässt sich jedoch nicht sicher feststellen, dass noch keine Rückfallsverjährung (§ 48 Abs. 4 StGB) eingetreten ist:

Für die Taten vom 19. November 1980 und 6. Mai [REDACTED] (Fälle 1 und 2 der Urteilsgründe) kommen als „frühere Tat“ im Sinne des § 48 Abs. 4 StGB die dem Urteil des Amtsgerichts Bitburg vom 7. Juni 1975 zugrunde liegenden Straftaten in Betracht. Das Landgericht teilt jedoch weder mit, wann diese Straftaten begangen wurden, noch welchen Teil der Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten der Angeklagte verbüßt hat und wann die Verbüßung erfolgte. Für den Senat ist daher nicht eindeutig erkennbar, ob zwischen den der Verurteilung vom 7. Juni 1975 zugrunde liegenden Straftaten und dem 19. November 1980 bzw. 6. Mai (auf die Tatzeiten, nicht etwa auf den Zeitpunkt der Verurteilung kommt es an, vgl. BGHSt 25, 106, 107) abzüglich der Zeit der Strafverbüßung nicht mehr als fünf Jahre verstrichen waren; hierüber eigene Feststellungen zu trefffen, ist ihm verwehrt.

Für die Taten vom 24. September 1982 und 3. Juli 1984 (Fälle 3 und 4 der Urteilsgründe) kommen als Vorverurteilungen das Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen vom 3. September 1981 und wiederum das Urteil des Amtsgerichts Bitburg vom 7. Juni 1975 in Betracht. Auch hier ist mangels diesbezüglicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht sicher feststellbar, ob zwischen den diesen Verurteilungen zugrunde liegenden Straftaten abzüglich der Zeit der Strafverbüßung aus dem Urteil vom 7. Juni 1975 nicht mehr als fünf Jahre verstrichen waren.

Der Senat kann nicht völlig ausschließen, dass das Landgericht niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, falls die Rückfallvoraussetzungen nicht vorliegen und somit jeweils von einer geringeren Mindeststrafe hätte ausgegangen werden müssen.

b) Die Strafzumessung des Landgerichts ist jedoch darüber hinaus auch noch aus anderen Gründen zu beanstanden:

Hätte der Angeklagte die im Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen vom 3. September 1981 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr nicht in Unterbrechung der Untersuchungshaft in dem vorliegenden Verfahren voll verbüßt, so wäre gemäß § 55 Abs. 1 StGB aus den dem Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen zugrunde liegenden Einzelstrafen und den hier wegen der Taten vom 19. Mai und 6. November 1980 ausgesprochenen Strafen eine Gesamtstrafe zu bilden gewesen.

Die darin liegende Härte, dass die früher erkannten Strafen wegen der inzwischen erfolgten Vollstreckung nicht mehr in eine Gesamtstrafe einbezogen werden können, hätte das Landgericht bei der Bemessung der nunmehr verhängten Strafen ausgleichen müssen (st. Rspr., vgl. BGHSt 31, 102, 103 m. w. N.).

Schließlich ergibt sich aus den Urteilsfeststellungen nicht, ob das Landgericht im Fall 4 von der Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht hat. Weder in der Liste der angewendeten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 StPO) noch in den Urteilsgründen wird diese Bestimmung erwähnt; die gegenüber den übrigen Fällen niedrigere Einzelstrafe spricht allerdings für ihre Anwendung durch das Landgericht. Bei Verurteilung wegen einer versuchten Tat müssen die Urteilsgründe aber klar erkennen lassen, dass das Gericht die Möglichkeit erwogen hat, die Tat milder zu bestrafen, und welchem Strafrahmen die Strafe entnommen worden ist (BGH, Urteile vom 14. Juli 1981 – 1 StR 274/81, bei Holtz MDR 1981, 979 und vom 28. Juli 1983 – 4 StR 310/83).

Nach alledem kann der Strafausspruch des angefochtenen Urteils insgesamt keinen Bestand haben.