Strafzumessung aufgehoben: fehlende Begründung der Milderung bei Versuch (§23 Abs.2 StGB)

Bundesgerichtshof im Namen des Volkes

Urteil 1 StR 274/81 in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Rudolf █████ aus ████, geboren am [REDACTED] 1957 in [REDACTED], zur Zeit in Haft, wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juli 1981, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Peter ██ aus ██████ als Verteidiger, Justizhauptsekretärin [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. Dezember 1980 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Stuttgart hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und vorsätzlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Begründetheit der Verfahrensrüge kann dahinstehen, weil jedenfalls die Sachrüge durchgreift.

Die Strafkammer hat sich hinsichtlich der versuchten Vergewaltigung für die Anwendung der in § 23 Abs. 2 StGB eingeräumten Milderungsmöglichkeit entschieden, ohne dafür eine Begründung zu geben (UA S. 11). Das war fehlerhaft (BGH, Urteil vom 18. Juli 1979 – 2 StR 303/79). Da im Falle des Versuchs Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB nur zugelassen, nicht vorgeschrieben ist, war die Frage, ob von der Möglichkeit Gebrauch zu machen sei, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei hatte die Strafkammer außer dem Sachverhalt, der die Wahlmöglichkeit eröffnete, auch alle anderen für das Tat- und Täterbild wesentlichen Umstände zu berücksichtigen (vgl. BGHSt 16, 351; 17, 266; Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. S. 443 ff.). Die Urteilsgründe müssen – zumindest durch Wiedergabe der für die Entscheidung ausschlaggebenden Gesichtspunkte – erkennen lassen, dass dies geschehen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Versuchshandlung vorliegt, die sich in ihrem Unrechtsgehalt der Vollendung sehr stark nähert. Da es an entsprechenden Ausführungen fehlt, kann der Senat nicht überprüfen, ob der Ermessensentscheidung nach § 23 Abs. 2 StGB Rechtsfehler anhaften, zumal die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen nicht zwingend in die eine oder die andere Richtung drängen.

Da der Strafausspruch schon aus diesem Grund aufgehoben werden muss, braucht auf die weiteren Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung nicht mehr eingegangen zu werden.