Beihilfe zum Mord: Verjährung bei grausamer Tötung trotz Teilrechtskraft

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 386/70 in der Strafsache gegen den Chemiearbeiter Hans Wilhelm S., geboren am [REDACTED], aus [REDACTED] in Oberschlesien, wegen Beihilfe zum Mord

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. März 1971, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Hirxthal, Bundesrichter Salger als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████████ in der Verhandlung, Justizangestellter ████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Bochum vom 24. Juli 1969 aufgehoben.

Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über die Festsetzung einer Strafe an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten am 14. Februar 1967 der Beihilfe zum Mord aus niedrigen Beweggünden an mindestens 15.000 Juden, begangen im Jahre 1942, schuldig gesprochen, jedoch von der Verhängung einer Strafe mit der Begründung abgesehen, dass er auf Befehl gehandelt habe und seine Schuld gering sei (§ 47 Abs. 2 MStGB). Über die Frage der Grausamkeit der Tötungen hatte es nicht entschieden. Dieses Urteil hat der Senat am 10. Mai 1968 auf die Revision der Staatsanwaltschaft insoweit aufgehoben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen worden war, und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil hat er verworfen. Damit war die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord im Schuldspruch rechtskräftig geworden.

Durch das angefochtene Urteil hat das Schwurgericht nunmehr das erst im März 1963 gegen den Angeklagten eingeleitete Verfahren eingestellt, weil die Strafverfolgung verjährt sei. Es ist in Übereinstimmung mit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Mai 1969 (BGHSt 22, 375) davon ausgegangen, dass die niedrigen Beweggünde in § 211 StGB „besondere persönliche Merkmale“ („täterbezogen“) im Sinne der am 1. Oktober 1968 in Kraft getretenen neuen Fassung des § 50 Abs. 2 StGB seien und dass infolgedessen die Beihilfe zu einem Tötungsverbrechen, das allein wegen niedriger Beweggünde des Täters Mord ist, (nur noch) mit Freiheitsstrafe bis zu fünfzehn Jahren bedroht sei (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB) und ihre Verfolgung bereits in fünfzehn Jahren verjähre, wenn nicht der Gehilfe ebenfalls aus niedrigen Beweggünden handele. Diese letzte, im ersten Urteil offen gebliebene Frage hat das Schwurgericht geprüft und bei dem Angeklagten verneint, ebenso die Frage nach dem Vorliegen einer richterlichen Unterbrechungshandlung innerhalb der Fünfzehnjahresfrist. Wegen der Rechtskraft des Schuldspruchs hat es sich gehindert gesehen, das im ersten Urteil festgestellte Tatgeschehen anders als dort zu würdigen und die Frage nach der Grausamkeit der Tötungen in die Beurteilung einzubeziehen.

Auch die abermalige, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Wäre allerdings die Beurteilung der Verjährungsfrage – als Folge der Rechtskraft des Schuldspruchs des ersten Urteils auf das Mordmerkmal „niedrige Beweggründe“ beschränkt, so wäre nach der erwähnten Rechtsauffassung des 5. Strafsenats in der Tat die Strafverfolgung gegen den Angeklagten verjährt. Da er selbst nicht aus niedrigen Beweggünden gehandelt hat, wäre dann die fünfzehnjährige Verjährungsfrist am 8. Mai 1960 (vgl. BGHSt 22, 375, 382) abgelaufen gewesen, und die erste gegen den Angeklagten gerichtete richterliche Handlung, der Haftbefehl vom 18. März 1963, läge außerhalb dieser Frist. Das alles ist im angefochtenen Urteil rechtlich einwandfrei dargelegt.

Die Rechtskraft des Schuldspruchs des ersten Urteils hat indessen nicht die Bindungswirkung, die ihr das Schwurgericht zumisst. Dieses hätte vielmehr bei seiner Entscheidung das erste Urteil voll ausschöpfen und insbesondere berücksichtigen müssen, dass die Tötungen, worauf später noch näher eingegangen wird, nach den in jenem Urteil getroffenen Feststellungen auch grausam waren. Grausamkeit ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 27. Oktober 1969 – 2 StR 636/68 –, vom 5. Februar 1970 – 4 StR 272/68 bei Dallinger MDR 1970, 382 und vom 29. September 1970 – 4 StR 78/70 –), auch der des 5. Strafsenats (Urteil vom 7. April 1970 – 5 StR 100/69 –), kein „täterbezogenes“ Merkmal, sondern „tatbezogen“. Auf die Beihilfe zu einer grausamen Tötung ist also die Bestimmung des § 50 Abs. 2 StGB n.F. nicht anzuwenden. Eine solche Beihilfe verjährte daher nach der zur Tatzeit geltenden Fassung des § 67 Abs. 1 StGB erst in zwanzig Jahren. Diese Frist war, da die Zeit bis zum 8. Mai 1945 außer Betracht zu bleiben hat, bei Erlass des Haftbefehls am 18. März 1963 noch nicht abgelaufen. Selbst wenn dem Urteil BGHSt 22, 375 gefolgt wird, ist das Verfahren gegen den Angeklagten also nicht verjährt.

Die Frage, in welchem Umfang der Richter, der nur noch über die Strafe zu befinden hat, an das im Schuldspruch rechtskräftige Urteil gebunden ist und ob und inwieweit er dieses Urteil in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht ergänzen darf, hat in Rechtsprechung und Schrifttum im Einzelfall immer wieder zu Abgrenzungsschwierigkeiten geführt (vgl. u.a. BGHSt 7, 283 mit Nachweisen; BGHSt 10, 71; BGH GA 1959, 305; BGH VRS 11, 443 und 17, 47; Eb. Schmidt Lehrkommentar T. II § 318 StPO Rn. 1, 42 ff; Eb. Mezger, Teilrechtskraft und Rechtsmittelbeschränkung im Strafprozess, Diss. 1958 S. 39 ff; Grünwald, Die Teilrechtskraft im Strafverfahren 1964 S. 91 ff; Hermann, Die strafprozessuale horizontale Teilrechtskraft als Zweckschöpfung, Diss. 1967 S. 26 ff). Diese Frage braucht der Senat indessen wegen der Besonderheiten des Falles nicht allgemein zu erörtern und zu entscheiden. Es kann insbesondere auch dahinstehen, ob die Rechtskraft des Schuldspruchs dem Strafmaßrichter eine eigene rechtliche Beurteilung des Tatgeschehens selbst dann verbietet, wenn diese sich auf die Feststellungen des rechtskräftigen Urteils beschränken könnte, ergänzende Feststellungen also nicht getroffen werden müssten, und wenn der Schuldspruch (wegen Beihilfe zum Mord) als solcher nicht angetastet würde. Selbst wenn die Teilrechtskraft des Schuldspruchs eine solche Würdigung im allgemeinen nicht zulassen sollte, wird die Rechtskraft im Hinblic auf § 2 Abs. 2 StGB doch jedenfalls dann weichen müssen, wenn nur für die dem Schuldspruch zugrunde gelegte Alternative eines Straftatbestandes nachträglich eine Gesetzesmilderung eintritt und wenn die Frage, ob etwe noch eine andere, von der Milderung nicht berührte Alternative desselben Straftatbestandes erfüllt ist, in dem teilrechtskräftigen Urteil nicht geprüft worde ist, weil es damals darauf nicht ankam. Es kann schwer

der Wille des Gesetzgebers sein, dem Angeklagten durch eine nachträgliche Gesetzesmilderung eine Vergünstigung zukommen zu lassen, die er, weil er noch aus einem weiteren Grunde derselben Straftat schuldig ist, nicht bekommen hätte, wenn das Gesetz von Anfang an nur in der milderen Fassung Geltung gehabt hätte.

Das muss zumindest dann gelten und nur das ist hier zu entscheiden –, wenn dem ersten Urteil schon nicht die besonderen Voraussetzungen zu entnehmen sind, die erst die Anwendung der Milderung auf die angenommene Alternative ermöglichen. Dann kann der Strafmaßrichter den Auftrag des Gesetzgebers zur Berücksichtigung der Strafmilderung überhaupt nur durchführen und dazu ist er vorrangig verpflichtet (§ 2 Abs. 2 StGB) –, wenn er, ohne an Rechtskraftschranken gebunden zu sein, in dieser Richtung eine eigene Prüfung und/oder Würdigung des Geschehens vornehmen darf. Die Teilrechtskraft muss insoweit notwendigerweise weichen (vgl. auch Mezger aaO und BayObLG NJW 1971, 392). Ist das aber so, dann fallen jegliche – nicht nur die dem Angeklagten ungünstigen – Bindungen der Rechtskraft, soweit dies erforderlich ist, um dem Strafmaßrichter die Prüfung zu ermöglichen, ob dem Angeklagten die Strafmilderung tatsächlich zugute kommt oder nicht zugute kommt, weil entweder die besonderen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind oder noch eine andere Alternative desselben Straftatbestandes vorliegt. Dabei kann dahinstehen, inwieweit zu der etwa weiter in Betracht kommenden Alternative ergänzende Feststellungen getroffen werden dürfen. Jedenfalls muss der im ersten Urteil festgestellte Sachverhalt zur Entscheidung hierüber voll ausgeschöpft werden.

So aber liegt es hier. Für das Schwurgericht bestand in der ersten Hauptverhandlung kein Anlass, den Sachverhalt dahin zu prüfen, ob die Tat auch grausam war, nachdem es niedrige Beweggünde bei den (Haupt-)Tätern und deswegen beim Angeklagten Beihilfe zum Mord bejaht hatte. Eine solche Prüfung war damals überflüssig; denn Beihilfe zum Mord war in jedem Falle gegeben, und rechtliche Folgerungen waren daraus, ob die Tat außerdem grausam war, nach der damaligen Gesetzeslage nicht geboten, insbesondere auch nicht im Hinblick auf die Verjährungsfrage. Das hat der Senat im ersten Revisionsurteil gebilligt, da sich die Rechtslage bis dahin nicht verändert hatte. Erst die danach in Kraft getretene Änderung des § 50 Abs. 2 StGB gebot eine Überprüfung. Die Neufassung bestimmt, dass die Strafe des Teilnehmers, dem selbst das besondere persönliche Merkmal fehlt, das die Strafbarkeit des Täters begründet, nach Versuchsgrundsätzen zu mildern ist, während bis dahin dieser Umstand nur im Rahmen der Strafmilderung des § 49 Abs. 2 StGB berücksichtigt werden konnte, aber nicht musste (vgl. auch BGHSt 22, 375, 377). Allein die dadurch bedingte Milderung des Strafrahmens hat für gewisse Fälle der Beihilfe zum Mord nach der Auffassung des 5. Strafsenats die Verjährungsfrist von zwanzig auf fünfzehn Jahre herabgesetzt.

Die Strafmilderung hängt, wie schon erwähnt ist, davon ab, ob die Tat allein aus „täterbezogenen“ oder (auch) aus „tatbezogenen“ Gründen Mord ist und, wenn dem Urteil BGHSt 22, 375 gefolgt wird, im ersten Fall außerdem davon, dass die täterbezogenen Gründe, hier also die niedrigen Beweggünde, nicht auch in der Person des Teilnehmers vorgelegen haben. Zu beiden Voraussetzungen hat sich das Schwurgericht im ersten Urteil nicht geäußert. Sie hätten also beide in der neuen Verhandlung geprüft werden müssen, und zwar ohne Rücksicht auf die Teilrechtskraft des ersten Urteils. Dass sich das Schwurgericht im angefochtenen Urteil auf die Prüfung und Bejahung nur der zweiten Voraussetzung für die Strafmilderung beschränkt hat, ist mithin rechtsfehlerhaft und zwingt zur Aufhebung des Urteils.

Die unterlassene Prüfung, ob die Tötungen grausam waren, holt der Senat hiermit nach. Grausam tötet, wer seinem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besondere Schmerzen oder Qualen zufügt (BGHSt 3, 180 und 264). Die Grausamkeit muss nicht notwendig in der eigentlichen Ausführungshandlung der Tötung liegen; sie kann sich auch aus den Umständen ergeben, unter denen die Tötung eingeleitet und vollzogen wird (BGH NJW 1951, 666). Mindestens diese letztere Voraussetzung ist nach dem vom Schwurgericht im ersten Urteil festgestellten Sachverhalt eindeutig gegeben. Die im Rahmen der sog. Judenaussiedlung im Grenzpolizeikommissariat N. nach der „unfassbar grausam“ durchgeführten Erschießung der alten und kranken Menschen (UA 24) am 23. August 1942 auf der Wiese vor der Stadt versammelte übriggebliebene jüdische Bevölkerung war den ganzen Tag über in brütender Hitze den erbarmungslosen Schlägen der Wachmannschaften mit Ochsenziemern und Reitpeitschen ausgesetzt und wusste um das ihr zugedachte Schicksal, den Tod durch Vergasung (UA 24 bis 26). Diese Menschen wurden dann am 24., 26. und 28. August 1942, in menschenunwürdiger Weise in Güterwaggons „regelrecht hineingepresst“, dem Vernichtungslager B. zugeführt (UA 27, 28). Dies alles war dem Angeklagten bekannt. Er kannte den allgemeinen Ablauf solcher Vernichtungsaktionen (UA 5, 12, 16, 17) und den vorgesehenen Ablauf dieser „Aussiedlungsaktion“ (UA 20); er hat selbst die Mitteilung über das Eintreffen der Transportzüge nach C. ██ eingebracht und dort an der Vorbesprechung teilgenommen (UA 20 bis 23); er war auch am 23. und 28. August 1942 in N. und hat beim letzten Transport die Türen der Waggons geschlossen (UA 25 bis 28). Ob er selbst dabei grausam gehandelt hat, ist rechtlich bedeutungslos; es genügte, dass die (Haupt-)Täter mit der grausamen Tötung einverstanden waren und er dies wusste (vgl. auch BGHSt 2, 251, 252; Urteil des Senats vom 5. Februar 1970 – 4 StR 272/68 –).

Der Angeklagte ist mithin der Beihilfe zum Mord auch in der Form der grausamen Tötung schuldig, so dass die Strafverfolgung gegen ihn nicht verjährt ist. An dieser Feststellung ist der Senat durch § 265 Abs. 1 StPO nicht gehindert. Angesichts der Art der Verteidigung, der Erörterung und Widerlegung der Einlassung und der eingehenden Feststellungen des Schwurgerichts über das Tatgeschehen ist auszuschließen, dass der Angeklagte sich im Falle des an sich gebotenen Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO anders und wirksamer hätte verteidigen können, als er es in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht getan hat.

Mit dieser neuen rechtlichen Beurteilung des Tatgeschehens setzt sich der Senat schließlich auch nicht in Widerspruch zu der Bestimmung des § 358 Abs. 1 StPO. Über die Frage der Grausamkeit ist bisher nicht entschieden worden.

Das auf Einstellung des Verfahrens lautende Urteil muss daher aufgehoben werden, womit der Schuldspruch des Urteils vom 14. Februar 1967 wieder hergestellt ist. Das Schwurgericht hat also nunmehr über die Festsetzung der Strafe zu befinden. Dabei wird es die im Urteil des Senats vom 10. Mai 1968 niedergelegten Grundsätze zu beachten haben.

Spiegel Bundesrichter Mayr kann Meyer nicht unterschreiben, da er beurlaubt und ortsabwesend ist.