BGH: Verjährung bei Beihilfe zum Mord; Grausamkeit als tatbezogenes Merkmal

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███████████████████ wegen Mordes und Beihilfe zum Mord

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Herrmann, Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreterin der ███████████████████, Rechtsanwältin ███████████████████ als Verteidigerin des ███████████████████, Justizhauptsekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Schwurgerichts in Hildesheim vom 3. Mai 1968, soweit es ihn verurteilt, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache an das Schwurgericht in Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil, soweit es ihn wegen Beihilfe zum Mord verurteilt, aufgehoben; insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt.

Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.

An die Stelle von Zuchthaus tritt Freiheitsstrafe. Der Ehrverlust entfällt.

███ ist für fünf Jahre unfähig, öffentliche Ämter zu bekleiden.

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil gegen ihn aufgehoben. Das Verfahren gegen ihn wird auf Kosten der Landeskasse eingestellt.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat die drei Angeklagten wegen ihrer Beteiligung an der Vernichtung der Juden im Kreis Hrubieszow im Distrikt Lublin/Polen wie folgt verurteilt: ███ wegen Beihilfe zum Mord in zwei Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zehn Jahren und zu zehn Jahren Ehrverlust, ████ wegen Mordes in sechs Fällen und Beihilfe zum Mord zu lebenslangem Zuchthaus und zu lebenslangem Ehrverlust, █████ wegen Beihilfe zum Mord zu drei Jahren Zuchthaus und zu drei Jahren Ehrverlust.

Die Revisionen der drei Angeklagten beanstandeten das Verfahren und rügten die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

I. Die Revision des Angeklagten ███

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts leistete der Angeklagte ███ als Verwaltungsbeamter und Sachbearbeiter für Polizeiangelegenheiten bei den „Aussiedlungen“ im Juni 1942 wissentlich dadurch Hilfe, dass er beim Sammeln und Abtransport der Juden mitwirkte. Er wusste, dass die Juden aus Rassenhass wegen ihrer Religions- und Rassenzugehörigkeit umgebracht werden sollten. Er hatte jedoch selbst nicht diesen niedrigen Beweggrund, sondern gehorchte als Beamter nur Befehlen, obwohl er sie als Unrecht erkannt hatte. Er erlaubte, die Befehle dennoch befolgen zu müssen, obwohl er bei genügender und von ihm zu erwartender Gewissensanspannung hätte erkennen können, dass die Vernichtung unschuldiger Menschen nicht verbindlich befohlen werden konnte.

Wie der Senat in seinem Urteil BGHSt 22, 305 ff. eingehend dargelegt hat, verjährt die Beihilfe zu einem Tötungsverbrechen, das allein wegen niedriger Beweggründe des Täters ein Mord ist, nach fünfzehn Jahren, wenn der Täter nicht ebenfalls aus niedrigen Beweggründen handelte. An dieser Rechtsansicht, die vom Generalbundesanwalt weiterhin nicht geteilt wird, hält der Senat nach nochmaliger Prüfung fest. Daraus ergibt sich, dass auf die Revision des Angeklagten ███ das Verfahren gegen ihn eingestellt werden muss, weil die Strafverfolgung verjährt ist. Das Schwurgericht stellt ausdrücklich fest: „Andere (tatbezogene) als die ihm (dem Angeklagten ███) bekannten auf Rassenhass beruhenden Gründe für die Vernichtung der Juden waren auch für ihn nicht ersichtlich.“

Die fünfzehnjährige Verjährungsfrist ist abgelaufen. Wie der Senat in BGHSt 22, 375, 382 ausgeführt hat, muss davon ausgegangen werden, dass die Verjährung bis zum 8. Mai 1945 als ruhend gilt. In Bezug auf den Angeklagten ███ hat in den nächsten fünfzehn Jahren, von diesem Tage an gerechnet, kein Richter eine Handlung gegen ███ wegen der Tat vorgenommen, die Gegenstand des jetzigen Verfahrens ist. Zur Unterbrechung geeignete Handlungen aus der Zeit vor 1960 liegen nicht vor. Die ersten richterlichen Handlungen, die in Betracht kommen könnten, sind die Verfügungen der Amtsgerichte Schleswig und Husum vom 13. Juni 1962.

Das Verfahren gegen den Angeklagten ███ ist daher ohne dass auf die von ihm erhobenen Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge einzugehen ist, auf Kosten der Landeskasse einzustellen. Der Senat sieht jedoch nach § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO davon ab, die notwendigen Auslagen der Landeskasse aufzuerlegen. Das erscheint ihm nicht angemessen.

II. Die Revision des Angeklagten ████

Der Angeklagte ████ leistete wissentlich dadurch Hilfe, dass 1. er für die „Aussiedlungs“-Aktion im Oktober 1942 seine Untergebenen zur Verfügung stellte und den Abtransport der Juden mit überwachte sowie ständig auf der Ausführung des Befehls, alle der Aussiedlung entgangenen Juden zu erschießen, bestand, so dass zahlreiche Juden bei Massen- und Einzelerschießungen getötet wurden.

Auch er führte dabei Befehle seiner Vorgesetzten aus, die er für verbindlich hielt. Er wusste um die niedrigen Beweggründe seiner Vorgesetzten (der Haupttäter), machte sie sich aber nicht zu eigen.

Kämen als Mordmerkmale nur niedrige Beweggründe in Betracht, so wäre unter Zugrundelegung der Entscheidung BGHSt 22, 375 auch das Verfahren gegen ████ wegen Verjährung einzustellen. Auch gegen ihn liegt eine zur Unterbrechung geeignete richterliche Handlung vor dem 13. Juni 1962 nicht vor.

Das Schwurgericht hat aber nicht einwandfrei festgestellt, dass die Beihilfehandlungen ████ zu den Tötungsverbrechen allein wegen der niedrigen Beweggründe der Täter ein Mord gewesen sind. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass anders als in Hinblick auf den Angeklagten ███ für den Angeklagten ████ das Schwurgericht nicht ausdrücklich sagt, andere dem Gehilfen bekannte Merkmale seien nicht ersichtlich. Insoweit ist jedoch für die Taten, an denen ████ Beihilfe geleistet hat, wohl mindestens zweifelhaft, ob es sich in beiden Fällen nicht um grausame Tötungen im Sinne des § 211 StGB handelte. Dies folgt sowohl aus den festgestellten unmenschlichen Begleitumständen der „Aussiedlungen“ als auch aus den seelischen Qualen, welche die Opfer deshalb erlitten, weil sie sich über ihr Schicksal von Beginn der Aktionen an im Klaren waren. Was die Massen- und Einzelerschießungen anlangt, so kann nach den Feststellungen des Schwurgerichts jedenfalls in der Mehrzahl der Tötungen kein Zweifel bestehen, dass es sich um grausame Tötungen gehandelt hat. Angesichts der Mitteilung in den Urteilsgründen, ████ habe selbst eingeäumt, in einer Dienstbesprechung „erfahren zu haben, dass Juden in Majdanek vergast wurden“, und der Feststellung des Schwurgerichts, dass somit ████ schon vor der Aussiedlung am 21. Oktober 1942 von der „systematischen Vernichtung der Juden erfahren habe“, liegt es auch nicht fern, dass der Beschwerdeführer von der Grausamkeit der Haupttäter wusste, wenigstens mit einer solchen gerechnet hat. Es kommt noch hinzu, dass der Beschwerdeführer bei der Oktober-Aussiedlung zugegen war, „als der ihm unterstellte SS-Oberscharführer ███████ einer auf dem Bahnhof ausgehobenen Grube kranke und deshalb als transportunfähig angesehene Juden und etwa vier bis fünf kleine Kinder, die hilflos auf dem Bahnhof herumliefen, erschoss“.

Was die Massen- und Einzelerschießungen anlangt, so erklärt sich das Schwurgericht davon überzeugt, dass ████ von den in großer Zahl vorgenommenen Judenerschießungen nicht nur wusste, sondern auch ständig darauf bestand, dass sie entsprechend dem ihm erteilten Befehl rücksichtslos durchgeführt wurden. Angesichts dieser Feststellungen hätte das Schwurgericht prüfen müssen, ob dem Beschwerdeführer ████ die Umstände bekannt waren, die in beiden Fällen der Beihilfe das Verhalten der Haupttäter auch deshalb als Mord erscheinen ließen, weil sie grausam töteten. ████ brauchte nicht selbst grausam zu handeln. Es genügte auch, wenn er insoweit mit bedingtem Vorsatz handelte.

Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass ████ sich der Beihilfe auch an Tötungen schuldig gemacht hat, bei denen das Mordmerkmal der Grausamkeit erfüllt war, so würde sich die Verjährungsfrage nicht stellen; denn die Grausamkeit ist kein „täterbezogenes“ Merkmal im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB, sondern ein „tatbezogenes“. Das ist zwar in BGHSt 22, 375, 382 offen geblieben, inzwischen jedoch vom Bundesgerichtshof bejaht worden (vgl. BGH 2 StR 636/68 vom 27. Oktober 1969 und 4 StR 272/68 vom 5. Februar 1970).

Soweit der Angeklagte ████ verurteilt worden ist, musste das Urteil daher mit den Feststellungen aufgehoben werden, damit das Schwurgericht prüfen kann, ob unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Änderung des § 50 Abs. 2 StGB das Verfahren wegen Verjährung einzustellen ist. Auf die von diesem Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensbeschwerden braucht nicht eingegangen zu werden.

III. Die Revision des Angeklagten █████

Der Angeklagte █████ leistete nach den Feststellungen des Schwurgerichts im Juni 1942 bei der Erschießung von mindestens einhundert jüdischen Männern, Frauen und Kindern Hilfe. Er wusste, dass die Juden aus rassischen Gründen erschossen wurden. Er hatte aber selbst bei dieser ersten Tat, die hier abgeurteilt worden ist, nicht diesen niedrigen Beweggrund, sondern gehorchte als Angehöriger der Sicherheitspolizei, auf den die Vorschriften des Militärstrafgesetzes anwendbar waren, die er für verbindlich hielt, obwohl er sie als ungesetzlich erkannt hatte.

Soweit der Angeklagte wegen seiner Beteiligung an diesen Massenerschießungen im Oktober 1942 wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden ist, musste das Verfahren wegen Verjährung eingestellt werden, und zwar aus den Gründen, die bei dem Angeklagten ███ zur Einstellung geführt haben. Auf die Ausführungen hierzu wird verwiesen. Auch für diesen Beschwerdeführer konnten als erste richterliche Handlung, die zur Unterbrechung der Verjährung geeignet sein könnte, die Verfügungen der Amtsgerichte Schleswig und Husum vom 13. Juni 1962 in Frage kommen.

Das Verfahren gegen den Angeklagten █████ wegen Beihilfe zum Mord war daher auf Kosten der Landeskasse einzustellen. Der Senat sieht auch bei diesem Beschwerdeführer davon ab, die notwendigen Auslagen der Landeskasse aufzuerlegen. Das erscheint ihm nicht angemessen (§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO).

Der Angeklagte █████ handelte weiterhin als Mittäter gemeinschaftlich mit den Haupttätern bei den Massenerschießungen im Oktober und November 1942 sowie bei den Einzelerschießungen der fünf Kinder, der beiden Frauen sowie des Mordechai ██████ und zweier Juden. Er hat in der überwiegenden Mehrheit dieser Fälle selbst Juden getötet und kannte in allen Fällen die niedrigen Beweggründe der Haupttäter, die den Juden nur aus rassischen Gründen den Tod bestimmt hatten. Ab Oktober 1942 machte sich █████ nach der Überzeugung des Schwurgerichts die Beweggründe der Haupttäter zu eigen und ließ sich von dieser inneren Einstellung auch in der Folgezeit leiten. Auch gestaltete er die von den Haupttätern in Gang gesetzte Ermordung der Juden nach eigenem Ermessen in besonders verwerflicher, grausamer Weise.

In diesen sechs Fällen, in denen █████ des Mordes verurteilt worden ist, kommt eine Verjährung nicht in Frage. Sie hat vom 8. Mai 1945 bis zum 31. Dezember 1949 geruht (vgl. hierzu BVerfG NJW 1969, 1059). Die Verjährungsfristen sind durch die bereits genannten Verfügungen der Amtsgerichte Schleswig und Husum vom 13. Juni 1962, spätestens mit Erlass des Haftbefehls vom 6. November 1964 rechtzeitig unterbrochen worden (§ 67 Abs. 1 StGB).

Bei Prüfung der Revision des Beschwerdeführers █████ war daher sowohl auf die Verfahrensbeschwerde als auch auf die Sachrüge einzugehen. Beide haben keinen Erfolg.

Mit der Verfahrensbeschwerde rügt der Angeklagte in zweifacher Hinsicht, das Schwurgericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Das trifft nicht zu.

Zunächst wird beanstandet, von der Teilnahme an der Schwurgerichtssitzung seien mehrere Hilfsgeschworene zu Unrecht gebunden worden. Es handelt sich um den Gemeindedirektor ███, den Baggermeister ███ und den Bürgermeister der Gemeinde ███. Der Bürgermeister der Gemeinde ███ hat am 8. November 1967 gebeten, „auf Grund der umfangreichen kommunalen Arbeiten und zur politischen Abwicklung der zeitlich laufenden Verhandlungen“ von seinen Pflichten als Geschworener ZU entbinden. Nachdem der Vorsitzende den Gemeindedirektor ███ in Verbindung gesetzt hatte, erklärte dieser, er habe keinen Vertreter. Der Vorsitzende hat daraufhin die Verhinderung anerkannt.

Zu prüfen ist, ob diese Gründe die Aufhebung der Berufung rechtfertigen, was nur ausnahmsweise der Fall ist. Das trifft für den Schöffen (Geschworenen) zu, wenn er zu der Zeit, für die er zum Schöffendienst berufen wird, Berufsgeschäfte erledigen muss, die er nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden aufschieben oder bei denen er sich auch nicht durch einen anderen vertreten lassen kann, weil die Geschäfte ihrer Art nach eine Vertretung nicht zulassen oder ein geeigneter Vertreter nicht zur Verfügung steht (BGH DRiZ 1967, 29). Auch wenn man von diesen vom Senat aufgestellten, engen Voraussetzungen ausgeht, ist die Entscheidung des Vorsitzenden nicht zu beanstanden. Eine Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung lässt sich nicht feststellen, insbesondere wenn bedacht wird, dass die Dauer der Sitzung auf mindestens sechs Monate veranschlagt war.

Ebenso liegt es für den Geschworenen ███. Für ihn hatte seine Firma, Heinrich ███████████ KG in ██, dringend gebeten, ihn wegen beruflicher Inanspruchnahme als Fahrer eines schweren Baggers freizustellen, weil die Firma keinen Ersatz habe.

Auch hinsichtlich der Ersatzgeschworenen liegt es ebenso. Hier handelte es sich zunächst um den Regierungsamtmann ████, den stellvertretenden Leiter der Verwaltung der █████████████ für Bodenforschung und des Niedersächsischen Landesamtes für Bodenforschung. Sein Dienstvorgesetzter, der Präsident der Bundesanstalt für ███████████████, hat mit Schreiben vom 15. September 1967 gebeten, ███ von der Teilnahme an der Verhandlung freizustellen. Zur Begründung war darauf hingewiesen worden, dass ihm die verantwortliche Vorbereitung und Organisation eines Teils eines internationalen Geologenkongresses übertragen worden sei, die ihn vom Sommer 1967 bis 1968 in Anspruch nehme. Auch bei der Feststellung der weiteren von der Revision benannten Hilfsgeschworenen liegt weder eine Verkennung des Begriffs der Verhinderung vor, noch hat der Vorsitzende die Gründe der Hilfsgeschworenen nicht hinreichend geprüft. So lagen bei dem Stadtjugendpfleger ████████, der Hausfrau Anne ████████, dem Stadtamtmann ███ und dem Regierungsangestellten ███ ärztliche Atteste über bestehende oder durchgemachte Erkrankungen vor. Bei der Oberstudienrätin Dr. ███, dem Stadtoberinspektor ███████ und dem Bauingenieur ███████ lagen Dienst- oder Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, für die kein geeigneter Vertreter zur Verfügung stand.

Im Übrigen hat sich der Vorsitzende in jedem Falle von der Stichhaltigkeit der Gründe durch persönliche Rücksprache mit den Betreffenden und gegebenenfalls auch deren Vorgesetzten überzeugt.

Soweit der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Freistellung der Geschworenen noch rügt, dass die Staatsanwaltschaft nicht gehört worden sei, vermag auch das nicht zum Ziele zu verhelfen. Die Anhörung ist nicht erforderlich (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg, 21. Aufl., vor § 54 Anm. 3).

Am 9. und 11. November 1967 haben u. a. als Geschworene der Ingenieur ██████ und der Bundesbahnhauptsekretär ██████ mitgewirkt. Ergänzungsgeschworene waren die Hausfrauen ████████ und ████████. Am 3. Januar 1968 waren Frau ████████ und Frau ███████ Geschworene, während die bisherigen Geschworenen ██████ und ██████ jetzt Ergänzungsgeschworene waren. Das hält die Revision für unzulässig.

Zutreffend ist, dass die Besetzung des Schwurgerichts in der Zeit vom 9. November 1967 bis zum 1. Dezember 1967 insoweit nicht ordnungsgemäß war, als anstatt der ausgefallenen Hauptgeschworenen ███ und ███ die Hilfsgeschworenen ███ und ███ berufen worden waren und als Ergänzungsgeschworene die Hausfrauen ████████ und ████████. Richtigerweise hätten sie als Hauptgeschworene hinzugezogen werden müssen und ███ und ██████ als Ergänzungsgeschworene (vgl. BGHSt 18, 349). Sie sind ab 4. Dezember 1967 auch ausgetauscht worden.

Hieraus ergibt sich, dass gegen die Besetzung des Schwurgerichts am 3. Januar 1968 nichts einzuwenden war. Darauf, ob das auch für die Verhandlung am 9. und 10. November 1967 zutrifft, kommt es für die Revision des Angeklagten █████ nicht an. Denn an den ersten beiden Sitzungstagen ist gegen den Beschwerdeführer nicht verhandelt worden. █████ war an beiden Sitzungstagen nicht erschienen. Nur für diese beiden Tage wird eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des Schwurgerichts geltend gemacht.

Schließlich meint der Angeklagte █████, das Schwurgericht habe die §§ 185 GVG und 338 Nr. 5 StPO verletzt. Die Zeugen Dr. ███ und Chaim ███ seien am 9. April 1968 in New York „vom Generalkonsul der Bundesrepublik Deutschland vernommen worden“. Beide Zeugen – so trägt die Revision vor – hätten die deutsche Sprache nicht richtig beherrscht und deshalb in englischer Sprache ausgesagt. Diese Aussagen seien nicht von der vereidigten Dolmetscherin, sondern von dem vernehmenden Konsul übersetzt worden. Dieser sei als Dolmetscher ausgeschlossen.

Das trifft zwar zu. Der Dienst als Dolmetscher kann von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wahrgenommen werden (§ 190 GVG). Der Richter kann jedoch nicht als Dolmetscher tätig sein. Das war jedoch auch nicht der Fall. Allerdings beherrschten beide Zeugen die deutsche Sprache nur unvollkommen. Sie haben die an sie in deutscher Sprache gestellten Fragen verstanden, sie jedoch der Zeuge ████████████████ teilweise in englischer Sprache beantwortet. Hieraus ist zu entnehmen, dass die Zeugen der deutschen Sprache nur teilweise nicht mächtig waren. In einem derartigen Falle bleibt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Richters überlassen, in welchem Umfange er unter Mitwirkung eines hinzugezogenen Dolmetschers verhandeln will (BGHSt 3, 285, 286).

Es fehlt jeder Anhalt dafür, dass hier eine Ermessensüberschreitung vorliegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass einer der Beteiligten die in Englisch gegebenen Antworten und ihre Übersetzung nicht verstanden hat. Dass der vernehmende Konsul selbst die Antworten der Zeugen übersetzt hat, hat er sich nicht zum Dolmetscher gemacht (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg, 21. Aufl., vor § 184 Anm. 3). Im Übrigen hat der anwesende Verteidiger des Angeklagten gegen das Verfahren des vernehmenden Konsuls keine Einwendungen erhoben.

Außerdem sind die Aussagen der Zeugen Dr. ███ und ███ in der Hauptverhandlung im allseitigen Einverständnis gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO verlesen worden.

Auch die Sachrüge ist unbegründet. Die Feststellungen des Schwurgerichts tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes in sechs Fällen. Gemäß Art. 86 Abs. 1, 95 Abs. 3 1. StrRG war jedoch nunmehr statt Zuchthaus Freiheitsstrafe zu verhängen. Außerdem war zu berücksichtigen, dass mit dem Inkrafttreten des 1. StrRG nicht mehr auf Ehrverlust erkannt werden kann. Dafür war jedoch auszusprechen, dass █████ fünf Jahre unfähig ist, öffentliche Ämter zu bekleiden (Art. 89 1. StrRG).