Revision: Aufhebung von Wahlverurteilungen (Hehlerei/Diebstahl) und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 78/70

in der Strafsache gegen

1. den ██████████ ████ ████ ██ ████████████████████ geboren am [REDACTED], 2. den Rohrleger Heinz K███ ████ ███, geboren am [REDACTED] 1939,

wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. April 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler, Bundesrichter Mayr, Dr. Sanders, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als ███████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. November 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei (Wahlfeststellung) in den Fällen 4, 5 und 6 der Urteilsgründe verurteilt worden sind, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten des einfachen Diebstahls in zwei Fällen, des schweren Diebstahls, des schweren Diebstahls oder der Hehlerei in drei Fällen, ████████ außerdem des schweren Diebstahls in einem weiteren Fall für schuldig befunden. Es hat ██ ██ zur Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis, ██ ███ █████ zur Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts. Die Verfahrensrügen sind nicht näher ausgeführt und daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachbeschwerden haben teilweise Erfolg.

I.

1. Die Verurteilung wegen Diebstahls in den Fällen 2, 7, 8 und 9 der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision wendet sich ausschließlich gegen die Feststellungen des Urteils und die Beweiswürdigung. Diese lassen jedoch Rechtsfehler nicht erkennen. Die Überzeugung des Tatrichters muss nicht das Ergebnis zwingender oder doch naheliegender Schlüsse sein; es genügt, dass die Folgerungen des Gerichts denkgesetzlich möglich sind (BGH NJW 1955, 3255).

Das ist hier der Fall, auch in Bezug auf die Würdigung der Aussage des Mitangeklagten K████. Mit den gegen sie möglichen Einwendungen hat sich das Landgericht im Urteil auseinandergesetzt. Überdies beruht seine Überzeugung von der (Mit-)Täterschaft des Beschwerdeführers ████████ nicht allein auf dieser Aussage. Mitentscheidend war die Tatsache, dass ███████ in drei der angeklagten Fälle „mit der Diebesbeute zu tun gehabt“ hat (UA 20). Deshalb brauchte sich das Landgericht im Urteil auch nicht ausdrücklich mit der theoretischen Möglichkeit auseinanderzusetzen, dass ein Unbekannter Mittäter von ████████████ gewesen sein könnte. Diese in den Fällen 1, 2 und 9 der Urteilsgründe auf Grund anderer Beweismittel festgestellte enge Beziehung ████████ zur Diebesbeute durfte das Landgericht verwerten, auch wenn sie im Fall 2 selbst zur Verurteilung nicht ausgereicht hat. Die Revision versucht letztlich nur, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch ihre eigene zu ersetzen; das ist unzulässig.

2. Das gilt im Wesentlichen auch für ihre Einwendungen gegen die Wahlverurteilung wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei in den Fällen 4, 5 und 6 der Urteilsgründe. Darin beizupflichten ist ihr insoweit jedoch, dass die jeweilige Verurteilung wegen Hehlerei von den Feststellungen nicht getragen wird. Es ist nicht hinreichend dargetan, dass der Angeklagte, sofern er nicht selbst der Dieb war, die Diebesbeute „seines Vorteils wegen“ an sich gebracht hat. Hierzu heißt es im Urteil lediglich, der Angeklagte habe „im eigenen Interesse“ gehandelt, „um über die gestohlenen Sachen zum eigenen Nutzen verfügen zu können oder um sie selbst zu benutzen“ (UA 15). Worin nun der Vorteil in den einzelnen Fällen gelegen hat, sagt das Urteil nicht. Das ergibt sich in diesen besonders gelagerten Fällen auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Zusammenhang. Diesem kann zwar nach Lage der Sache entnommen werden, dass der Angeklagte die gestohlenen Sachen günstig an sich gebracht, d. h. für sie allenfalls nur einen unter ihrem wirklichen Wert gelegenen Preis bezahlt hat. Das allein würde jedoch zum Nachweis der Vorteilsabsicht nur genügen, wenn er die Sachen für sich behalten hätte. Das war indessen höchstens zum Teil der Fall. Er hat das gesamte, aus Werkzeug und Material bestehende Diebesgut in diesen drei Fällen alsbald an den Mitangeklagten ███████████ weitergegeben. Dieser sollte das Material entweder bei seinem eigenen Bau verwenden oder weiterverkaufen und das Werkzeug entweder bei seinem Bau verwenden oder weiterverkaufen oder zur Benutzung behalten oder für █████ verwahren. Nur für diesen letzten – möglichen – Fall, wenn ████████ also die (günstig erworbene) Diebesbeute letzten Endes behalten wollte, ist bei ihm die Vorteilsabsicht nachgewiesen. Für alle übrigen Fälle fehlt dagegen der Nachweis, dass er seines und nicht etwa nur ████ Vorteils wegen gehandelt hat. ████████ ist insbesondere nicht geklärt, weshalb ███████ dem Mitangeklagten K████, wenn dieser nicht sein Mittäter war, die gesamte Beute zukommen ließ, ob und was er gegebenenfalls als Gegenleistung erhalten oder was er sich jedenfalls von seiner Handlungsweise versprochen hat. Dem Urteil lässt sich auch nicht etwa entnehmen, dass er █████ gegenüber verpflichtet war und mit der diesem überlassenen Diebesbeute eine Schuld abtragen wollte. Die Wendung, █████████████ habe einen Teil des Werkzeugs „für seinen Freund verwahrt, weil dieser ihm auch sonst gefällig war“ (UA 15), lässt verschiedene Deutungen zu. Jedenfalls gibt das Urteil nichts dafür her, dass ████████ von █████████████ mehr, als er selbst für die Diebesbeute aufgewendet hatte, erhalten hat oder dass er sich doch, was genügen würde (vgl. BGHSt 6, 59; 15, 53, 55), irgendeinen seine Aufwendungen übersteigenden Nutzen von seiner Handlungsweise versprochen hat. Hatte er aber tatsächlich keinen eigenen Vorteil im Auge, kann er sich – soweit er nicht selbst der Dieb war – insoweit nur der Beihilfe zur Hehlerei des Mitangeklagten K████ schuldig gemacht haben. Da der Mangel den Umfang der Schuld betrifft, kann die wahlweise Verurteilung wegen Hehlerei, und damit die Verurteilung in diesen drei Fällen insgesamt, nicht bestehen bleiben.

Darüber hinaus wird in diesen Fällen auch die Verurteilung wegen drei selbständiger Taten von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Offenbar hat das Landgericht deshalb drei Taten angenommen, weil die Diebesbeute aus drei verschiedenen Einbrüchen herrührte. Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass ███████ gleichwohl diese Beute ganz oder teilweise, auch unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs, durch eine Tat erworben haben kann. Diese keineswegs fernliegende Möglichkeit hätte geprüft und im Urteil erörtert werden müssen. Solange sie sich nicht ausschließen lässt, kommt nur eine Wahlverurteilung wegen Diebstahls in drei Fällen oder Hehlerei (in einem Fall) und damit nur eine Bestrafung wegen einer Tat in Betracht.

Da die in den aufgehobenen Fällen ausgeworfenen Strafen auch die Strafzumessung in den übrigen Fällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben können, war das Urteil im gesamten Strafausspruch aufzuheben.

II.

1. Die Nachprüfung der Verurteilung wegen Diebstahls in den Fällen 2, 7 und 8 der Urteilsgründe hat keinen Rechtsfehler ergeben. Der insoweit bereits in der Hauptverhandlung geständige Angeklagte hat hierzu auch keine besonderen Einwendungen erhoben.

2. Auch bei diesem Angeklagten kann jedoch die Wahlverurteilung wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei in den Fällen 4, 5 und 6 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben.

Wie bereits oben unter Ziffer I 2 dargelegt ist, hat der Angeklagte ███████████ das Werkzeug möglicherweise nicht für sich verwerten, sondern nur für den Mitangeklagten ████████ verwahren wollen. Die bloße Aufbewahrung gestohlener Sachen für einen anderen erfüllt jedoch den Tatbestand der Hehlerei noch nicht. Der Begriff des „Ansichbringens“ erfordert vielmehr den auf Grund einer Übertragungshandlung des Vortäters (oder eines Mittelsmanns) im Einvernehmen beider Beteiligter vollzogenen Erwerb einer tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache (vgl. BGH Urteile vom 17. September 1957 – 5 StR 222/57 bei Dallinger MDR 1958, 13; vom 23. April 1969 – 3 StR 54/69 bei Dallinger MDR 1969, 723).

Diese Verfügungsgewalt hatte der Angeklagte insoweit jedenfalls nicht. Da die für ███ möglicherweise verwahrten Werkzeuge einen erheblichen Teil der Gesamtbeute dieser drei Fälle bildeten, kann der Fehler für den Umfang der Schuld bedeutsam sein.

Obwohl die Annahme von Hehlerei in Bezug auf das Material keinen Rechtsfehler erkennen lässt, kann deshalb die Wahlverurteilung insgesamt nicht bestehen bleiben.

Gegen die Verurteilung wegen drei selbständiger Taten bestehen außerdem die gleichen Bedenken wie bei dem Mitangeklagten ██████████. Auch bei ████████████ hat sich das Landgericht im Urteil nicht mit der hier noch näher liegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte die zwar aus drei Einbrüchen stammende Diebesbeute auf einmal von ███ erhalten haben und in einem solchen Fall nur wegen einer Tat bestraft werden könnte.

Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 4 bis 6 der Urteilsgründe nötigt auch hier zur Aufhebung der Einzelstrafen in den übrigen Fällen und damit des gesamten Strafausspruchs.

III.

Die seit dem 1. April 1970 geltende neue Fassung des § 243 StGB betrifft ausschließlich die Strafzumessung. Bei der Neufassung des Urteilsspruchs sind deshalb die Taten, auch soweit sie unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 243 StGB begangen worden sind, nicht mehr als „schwerer“ Diebstahl zu kennzeichnen.