Revision wegen Neufassung des §175 StGB: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Versicherungsvertreter Werner ███ aus ████, geboren am ███ ███ 1914 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht zwischen Männern

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1969, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 16. Mai 1969

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Unzucht mit einem Mann unter einundzwanzig Jahren (§ 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F.) verurteilt ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer Unzucht zwischen Männern gemäß § 175a Nr. 3 StGB zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, weil er den 16 Jahre alten Malerlehrling Erwin Müller zu gleichgeschlechtlichen Handlungen verführt hat.

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Durch Artikel 1 Nr. 1, Artikel 105 Nr. 2 des Gesetzes zur Reform des Strafrechts (1. StrRG) vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) sind die bisherigen Strafvorschriften der §§ 175 und 175a StGB mit Wirkung vom 1. September 1969 durch eine neue Vorschrift des § 175 StGB ersetzt worden. Diese Bestimmung bedroht in Abs. 1 Nr. 1 – und zwar ohne wie die bisherige Regelung auf das Merkmal des Verführens abzustellen – die Unzucht eines Mannes über achtzehn Jahre mit einem anderen Mann unter einundzwanzig Jahren mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, für die Übergangszeit bis zum 31. März 1970 mit Gefängnis (Art. 106 Nr. 2). Den Tatbestand der schweren Unzucht im bisherigen Sinne des § 175a StGB gibt es nicht mehr. Die festgestellte Tathandlung des Angeklagten ist also nicht mehr mit Zuchthaus, sondern (zur Zeit) nur noch mit Gefängnisstrafe zu ahnden. Diese Gesetzesänderung hat das Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, § 354a StPO unbeschadet der infolge der Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch eingetretenen Rechtskraft des Schuldspruchs zu berücksichtigen (vgl. auch BayObLG NJW 1961, 23; BGHSt 20, 116). Der Senat hat deshalb den Strafausspruch aufgehoben.

Außerdem hat er es für sachdienlich gehalten, auch den Wortlaut des Schuldspruchs entsprechend zu ändern, damit klar zum Ausdruck kommt, auf welcher gesetzlichen Grundlage der Strafausspruch sich nunmehr gründet (vgl. BGHSt 20, 116, 120, 121).

Auf die die Gesetzesänderung noch nicht berücksichtigenden Einwendungen der Revision gegen die Verhängung einer Zuchthausstrafe braucht danach nicht eingegangen zu werden.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

1.) Wenn die hier festgestellte Verführung auch nun nicht mehr Voraussetzung einer Bestrafung des Angeklagten nach § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. ist, so erhöht sie doch den Unrechtsgehalt seiner Tat und kann deshalb die Strafzumessung zu seinen Ungunsten beeinflussen.

2.) Nach den Feststellungen ist der Angeklagte bereits fünfmal wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht bestraft worden, darunter im Jahre 1959 zu einem Jahr Gefängnis sowie in den Jahren 1963 und 1964 zu je einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus. Es besteht deshalb Anlass zu der Prüfung, ob bei dem immer wieder rückfälligen und bisher nicht einmal durch die Verhängung und Verbüßung von Zuchthausstrafen von der Begehung neuer Unzuchttaten abzuhalten gewesenen Angeklagten nicht eine die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB erfüllende außergewöhnlich ausgeprägte geschlechtliche Triebhaftigkeit vorliegt. Auf die Darlegungen des Senats in der Entscheidung BGHSt 14, 30 ff. wird verwiesen. Der Umstand, dass die gleichgeschlechtlichen Neigungen des Angeklagten sich erstmals im Jahre 1956 gezeigt haben (UA 3), offenbar also nicht anlagebedingt sind, steht einer solchen Betrachtung nicht entgegen. Eher könnte schon die Tatsache, dass der Angeklagte in dem Verfahren 3 KLs 11/67 wegen Rücktritts vom Versuch der Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht freigesprochen wurde (UA 4), dafür sprechen, dass sein Hemmungsvermögen auf Grund seiner Triebrichtung nicht erheblich vermindert ist. Ohne Anhörung eines auf diesem Gebiete erfahrenen Sachverständigen wird die Strafkammer die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten kaum abschließend beurteilen können. Sollte bei dem Angeklagten eine die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB erfüllende Störung des Trieblebens vorliegen, wird eine Milderung der Strafe nach Versuchsgrundsätzen nicht – wie dies bisher trotz der angenommenen erheblichen Verminderung des Hemmungsvermögens infolge Alkoholgenusses geschehen ist – mit der Begründung abgelehnt werden können, er habe gewusst, dass er nach dem Genuss von Alkohol zu Unzuchttaten neige.