Vorlagefrage zu unerlaubter Sondernutzung (§56 StrG) – Zurückverweisung an OLG Karlsruhe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 34/77 in der Bußgeldsache gegen den Psychologen Manfred ███ aus ███, geboren am ███████ 1940 in ███████, Ordnungswidrigkeit nach dem bad.-württ. Straßengesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts durch den Vorsitzenden Richter Salger und die Richter Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, Albrecht Mayer und Dr. Knoblich am 12. Januar 1978 beschlossen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Karlsruhe zurückgegeben.

Das Amtsgericht Heidelberg hat den Betroffenen wegen unerlaubter Sondernutzung (§§ 56 Abs. 1 Nr. 1, 15 Abs. 1, 18 Abs. 1 des Straßengesetzes für Baden-Württemberg – StrG – vom 20. März 1964 – GBl. S. 127) zu einer Geldbuße verurteilt.

Der Betroffene ging am Vormittag des 4. November 1975 auf dem Gehweg vor dem Sozialamt der Stadt █████████ längere Zeit auf und ab; er demonstrierte mit umgehängten Plakaten der Größe 45 x 62 cm für die Abschaffung des § 218 StGB und verteilte Handzettel mit Hinweisen auf – tatsächliche oder vermeintliche – soziale Missstände.

Der Gehweg ist dort nur 75 cm breit. Begegnen sich auf ihm Fußgänger, so muss entweder einer von ihnen auf die Straße treten oder beide müssen sich in seitlicher Haltung aneinander vorbeischieben. Auf der Fahrbahn herrscht im Allgemeinen reger Verkehr, und gewöhnlich parken dort – so auch zur Tatzeit – Fahrzeuge. Der verbleibende Fahrstreifen ist dann so eng, dass Personenkraftwagen den erforderlichen Sicherheitsabstand zum Gehweg nicht mehr einhalten können. Lastkraftwagen kommen ohne Inanspruchnahme des Gehwegs nur mit Mühe durch.

Feststellungen darüber, ob der Betroffene andere in der Fortbewegung konkret beeinträchtigte, hat das Amtsgericht nicht getroffen. Es ist der Auffassung, der Aufenthalt an einer so engen und gefährlichen Stelle während 1 1/2 Stunden liege jedenfalls außerhalb des Verkehrüblichen. Zudem sei der Gemeingebrauch in nicht mehr zumutbarer Weise beeinträchtigt worden. Eine Erlaubnis nach § 18 StrG besaß der Betroffene nicht.

Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde des Betroffenen zugelassen (§ 80 Abs. 1 OWiG). Es beabsichtigt indessen, sie zu verwerfen. Auf Grund der besonderen örtlichen Verhältnisse sei von vornherein mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine sichtbar in Erscheinung tretende Beeinträchtigung des Benutzungsrechts anderer Fußgänger zu erwarten gewesen. Dass solche Behinderungen tatsächlich eingetreten seien, brauche bei dieser Sachlage nicht festgestellt zu werden. Die Berücksichtigung des Informations- und Kommunikationsrechts aus Art. 5 GG führe zu keiner anderen Beurteilung.

In diesem Sinne zu entscheiden, sieht sich das Oberlandesgericht durch den Beschluss des OLG Saarbrücken vom 22. Dezember 1975 – Ss (B) 63/75 (NJW 1976, 1362) gehindert. Es versteht diese Entscheidung dahin, zur Verurteilung sei in solchem Falle die Feststellung erforderlich, dass andere nicht interessierte Passanten in unzumutbarer Weise an ihrer Fortbewegung gehindert wurden. Das OLG Karlsruhe hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Beantwortung der Frage vorgelegt (§ 79 Abs. 3 OWiG, § 121 Abs. 2 GVG), ob der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 StrG auch dann erfüllt ist, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer gerechnet werden muss, eine konkrete Feststellung in diesem Sinne jedoch nicht zu treffen ist.

Die Voraussetzungen einer Vorlegung sind nicht gegeben.

In dem vom Oberlandesgericht Saarbrücken behandelten Fall hatte der Täter in einer unterirdischen Ladenpassage mit starkem Fußgängerverkehr auf einem vor einem Pfeiler aufgestellten kleinen Tisch politische Schriften angeboten. Das OLG Saarbrücken wertete diese Art des „Gebrauchs“ der Passage nicht als erlaubnispflichtige Sondernutzung und sprach den Betroffenen frei. Der Beschluss steht der vom vorlegenden Oberlandesgericht ins Auge gefassten Entscheidung jedoch nicht entgegen. Es kann schon zweifelhaft sein, ob die unterschiedlichen Sachverhalte nicht deshalb unvergleichbar sind und damit eine Divergenz nicht begründen, weil, wie bereits der Generalbundesanwalt ausgeführt hat, die Abgrenzung des Gemeingebrauchs von der Sondernutzung nach den hier heranzuziehenden Landesstraßengesetzen übereinstimmend nicht nur nach der Gemeinverträglichkeit (§ 15 Abs. 1 Satz 1 StrG; § 14 Abs. 1 Satz 2 SaarlStrG), sondern auch danach zu beurteilen ist, ob sich die Nutzung nach ihrem Umfang und dem Ort der Ausübung im Rahmen der Widmung zum öffentlichen Verkehr, der Straßenverkehrsvorschriften und des Verkehrüblichen hält (§ 15 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit § 2 Abs. 1 StrG; § 14 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit § 2 Abs. 1 SaarlStrG).

Auch kann offen bleiben, ob zur Verwirklichung der hier in Betracht kommenden Ordnungswidrigkeit jeweils die ausdrückliche Feststellung einer Beeinträchtigung der Rechte anderer nötig ist. Denn jedenfalls beruht die frühere Entscheidung des OLG Saarbrücken nicht auf dieser Rechtsansicht. Dazu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

„Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts ist der Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken zu entnehmen, dass – im Rahmen der Prüfung des Merkmals ‚Gemeinverträglichkeit‘ (§ 14 Abs. 1 Satz 2 SaarlStrG) – Feststellungen über konkrete Behinderungen des Fußgängerverkehrs getroffen worden sind. Nur gingen die Behinderungen nicht von dem aufgestellten Tisch aus, sondern bereits von einem dort befindlichen Pfeiler. Jene Entscheidung lässt keinen Zweifel daran, dass das Oberlandesgericht Saarbrücken – wenn der Pfeiler nicht vorhanden wäre – die Errichtung des Tisches an der Stelle, an der sich der Pfeiler befindet, nämlich im natürlichen Strom des Fußgängerverkehrs, wegen der (möglichen) Folge von Stauungen für genehmigungsbedürftig ansehen würde. Dies erkennt der vorlegende Senat ebenfalls, wie sich aus dem Beschluss vom 15. April 1976 (NJW 1976, 1360, 1362) ergibt. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken betrifft daher den Sonderfall, dass – hinsichtlich der Nutzung: Aufstellen eines Verkaufstisches – die als möglich festgestellten Behinderungen nicht durch die Art und Weise der Nutzung, sondern durch bereits vorhandene Einrichtungen verursacht werden und dass – hinsichtlich der weiteren Nutzung: Diskussion einer oder mehrerer Personen mit Passanten – Behinderungen nicht festgestellt worden sind und wegen der dabei vertretenen Auffassungen auch nicht zu erwarten waren (aaO S. 1363). Die Voraussetzungen, unter denen das vorlegende Gericht von der Feststellung einer konkreten Behinderung absehen möchte (Vorliegen von Umständen, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass andere Fußgänger in ihrer Fortbewegung mehr als nach den Umständen zumutbar behindert werden), liegen daher in dem vom Oberlandesgericht Saarbrücken entschiedenen Fall gar nicht vor.“

Diesen Darlegungen tritt der Senat bei. Dahingestellt kann danach, ob das Oberlandesgericht Saarbrücken nicht auch bei der Prüfung der Frage einer Behinderung durch Diskussionsteilnehmer davon ausgeht, dass deren allenfalls zu erwartende geringe Zahl den Verkehr nicht mehr beeinträchtigt haben würde, als es der Pfeiler ohnehin tat. Dann beruhte seine Entscheidung schon aus diesem Grunde nicht auf der vom OLG Karlsruhe nicht geteilten Rechtsansicht.

Die Sache ist daher dem vorlegenden Gericht zur Entscheidung in alleiniger Zuständigkeit zurückzugeben.