BGH: Unzulässiger Vorbehalt zur Straffreiheit; Teilaufhebung bei Untreue/Unterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Assessor Dr. Gerd ████, geboren ████████████ 1915 in █████████████, wegen Meineids u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krunne, Bundesrichter Dr. Härchner, Bundesrichter Drosdels, Bundesrichter Droste als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts ████████████████ vom 1. Februar 1951, soweit darin auf Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung erkannt worden ist, unter Aufrechterhaltung der zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen aufgehoben und die in diesem Umfang ergangene Kostenentscheidung.

Der Ausspruch über die Gesamtstrafe und der Vorbehalt in Abs. 5 der Urteilsformel werden aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen einer im Jahre 1947 begangenen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zu vier Monaten Gefängnis und 200 DM Geldstrafe, hilfsweise weiteren 20 Tagen Gefängnis, und wegen eines am 23. November 1949 geleisteten Meineids zu einem Jahr Gefängnis unter Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren sowie unter dauernder Aberkennung der Eidesfähigkeit verurteilt worden. Das Landgericht hat aus den genannten Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis gebildet und im Absatz 5 der Urteilsformel ausgesprochen, die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und die insoweit getroffene Kostenentscheidung ergehe unter dem Vorbehalt, dass der Angeklagte in den beiden bei der Staatsanwaltschaft █████████████████ schwebenden weiteren Verfahren zusammen mit den jetzt erkannten vier Monaten Gefängnis zu einer sechs Monate Gefängnis übersteigenden Gesamtstrafe verurteilt werde.

Der Beschwerdeführer hat diese Entscheidung im Umfang seiner Verurteilung angefochten. Er rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und macht unrichtige Anwendung des sachlichen Strafrechts geltend.

Die Verfahrensrügen gehen fehl.

1. Die Behandlung der hilfsweise gestellten Beweisanträge lässt keinen den Angeklagten beschwerenden Verfahrensfehler erkennen.

Bei der Ablehnung des auf Vernehmung des Herrn ██████████████████ als Zeugen gerichteten Beweisantrags (Ziff. 1a) hat das Landgericht als wahr unterstellt, dass bei dem Kaufabschluss der Juwelen zwischen ███████████████████ und ████████████████████ Ratenzahlungen in Aussicht genommen worden sind. Im Urteil hat die Strafkammer hierzu ausgeführt, wenn der Angeklagte behaupte, dass ███████████████████ ihm gesagt habe, bei den Kaufverhandlungen zwischen ihm und ████████████████████ seien Ratenzahlungen in Aussicht genommen worden, so sei dies für den Angeklagten als lediglich einseitige █████████████████████ des ███████████████████ gegenüber dem von ██████████████████████ erteilten klaren Auftrag, den Schmuck nur gegen Barzahlung von 40.000 RM auszuhändigen, ohne Belang. Nun mag zwar der Sinn des Beweisantrags dahin gegangen sein, dass die Ratenzahlung bei den Verhandlungen zwischen ███████████████████████ und ████████████████████████ in Gegenwart des Angeklagten in Aussicht genommen worden sei. Geht man von dieser Auslegung des Beweisantrags aus, so würde das Landgericht die zugesagte Wahrunterstellung nicht in vollem Umfang eingehalten haben. Doch wird dieses Bedenken hinfällig wegen der zutreffenden weiteren Erwägung der Strafkammer, dass ██████████████████████ dem Angeklagten nach Abschluss der Kaufverhandlungen den klaren Auftrag erteilt hat, den Schmuck nur gegen Zahlung von 40.000 RM an █████████████████████████ auszuhändigen. Diese mit dem übrigen Urteilsinhalt in Einklang stehende Feststellung trägt das Ergebnis, zu dem das Landgericht gelangt ist. Wurde dieser Auftrag von ██████████████████████, wie vom Landgericht festgestellt, in bestimmter Form erteilt und die Ausführung dieses Auftrags vom Angeklagten übernommen, so war dieser nicht berechtigt, den Schmuck gegen Teilzahlung und gegen Aushändigung eines Schuldscheins über den Restbetrag auszuhändigen, selbst dann nicht, wenn in seiner Gegenwart bei den vorhergegangenen Kaufverhandlungen zwischen ███████████████████████ und ████████████████████████ Ratenzahlung vereinbart worden sein sollte. Es kommt hinzu, dass der Angeklagte überhaupt nicht unter Beweis gestellt hat, dass die Ratenzahlung vereinbart, sondern nur, dass sie in Aussicht genommen worden sei.

Der Verteidiger des Angeklagten hatte den Herrn ██████████████████████████ dafür als Zeugen benannt (Ziff. 1b), dass bei der Abschätzung des Werts der Schmuckstücke ein Juwelier in Frankfurt als Friedenswert 12.000 RM ermittelt und dass ██████████████████████ danach einen Betrag von 24.000 RM errechnet habe. Auch dieser Beweisantrag ist mit der Begründung abgelehnt worden, dass die zu beweisende Tatsache als wahr unterstellt werde. Das Landgericht hat diesen Gesichtspunkt auch in den Urteilsgründen erörtert und hierbei die Wahrunterstellung eingehalten, ohne sich mit dem übrigen Urteilsinhalt irgendwie in Widerspruch zu setzen.

███████████████████████████ ist als Zeuge dafür benannt worden (Ziff. 1d), dass er vor und nach den Vergleichsverhandlungen in einem Anwaltsbüro erklärt habe, er wolle mit ████████████████████████████ nichts zu tun haben, fühle sich von ihm übervorteilt, zahle die 1.500 DM nur an den Angeklagten bzw. dessen Kutter, um dieser so zu helfen, und bestimme, dass die Kutter im Falle des Vergleichswiderrufs frei über den Betrag verfügen und sich etwas dafür kaufen könne. Dieser Beweisantrag ist von der Strafkammer nicht ausdrücklich beschieden worden. Das ist jedoch unschädlich, da die unter Beweis gestellten Tatsachen nur Bedeutung für einen weiteren Anklagepunkt haben, in dem der Angeklagte freigesprochen worden ist. Die zur Verurteilung getroffenen Feststellungen werden durch das Unterbleiben ausdrücklicher Beschiedung dieses Beweisantrags nicht berührt.

Wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung klargestellt hat, sollte zum Gegenstand einer Verfahrensrüge auch die Behandlung des weiteren Beweisantrags (Ziff. 1e) gemacht werden, nach dem █████████████████████████████ als Zeuge darüber vernommen werden sollte, dass er bei der Zahlung der 21.500 RM diesen Betrag dem Angeklagten übereignen wollte. Das Landgericht hat den Antrag ebenfalls deshalb abgelehnt, weil diese Behauptung als wahr unterstellt werde. Die Strafkammer hat den Hergang der Übergabe der 21.500 RM in den Urteilsgründen eingehend tatsächlich und rechtlich gewürdigt und hierbei die Wahrunterstellung eingehalten.

Keinem verfahrensrechtlichen Bedenken begegnet auch die Behandlung des Beweisantrags mit Ziff. 2, durch den Dr. ██████████████████████████████ als Zeuge dafür benannt worden ist, dass er dem Angeklagten gesagt habe, er könne die Juwelen an ███████████████████████████████ gegen Zahlung eines Teilbetrags und Hingabe eines Schuldscheins aushändigen, wenn ████████████████████████████████ dazu sein Ehrenwort als amerikanischer Offizier gebe. Das Landgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, dass die zu beweisende Tatsache als wahr unterstellt werde. Es hat bei den Ausführungen, mit denen es sich in den Urteilsgründen mit der Erklärung des Dr. ██████████████████████████████ auseinandergesetzt hat, die Wahrunterstellung eingehalten.

2. Der Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin █████████████████████████████████ ist ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gestellt worden. Vielmehr enthält diese die ausdrückliche Feststellung, dass weitere Anträge zur Beweisaufnahme nicht gestellt worden sind. Eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist weder insoweit, als die Vernehmung der Zeugin ██████████████████████████████████ unterblieben ist, noch im Übrigen erkennbar.

Auch mit der Sachrüge vermag die Revision abgesehen von der Frage der Straffreiheit nicht durchzudringen.

Die Verurteilung wegen Untreue begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Angriffe, die die Revision insoweit gegen das Urteil richtet, gehen fehl. Die von der Revision angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts betreffen durchweg Fälle anderer Art.

In dem Auftrag des ███████████████████████████████████, den Kaufvertrag durch Übereignung der Juwelen gegen Zahlung von 40.000 RM durchzuführen, kann keineswegs nur die Übertragung eines untergeordneten Botendienstes gefunden werden. In diesem Auftrag lag vielmehr, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, die Einräumung einer rechtsgeschäftlichen Verfügungsbefugnis im Sinne des § 266 StGB, und zwar nicht einer bloßen tatsächlichen Verfügungsmöglichkeit. Hieran wird nichts dadurch geändert, dass der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen von dem erteilten Auftrag, den Schmuck nur gegen Zahlung von 40.000 RM auszuhändigen, angesichts der bindenden Weisung des ████████████████████████████████████ nicht abweichen durfte. Die Revision setzt sich hier übrigens mit ihrer eigenen Behauptung in Widerspruch, dass der Angeklagte nach Lage der Verhältnisse zur Abweichung von der erteilten Weisung berechtigt gewesen sei oder sich mindestens hierzu für berechtigt habe halten dürfen. Auch die übrigen äußeren Tatbestandsmerkmale der Untreue sind nach den Feststellungen des Landgerichts in der weisungswidrigen Verfügung über den Schmuck bei Zugrundelegung der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung enthalten.

In der Verfügung über die 5.000 RM hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum den Treubruchstatbestand des § 266 StGB erblickt. Diese Tat ist durch den vom Angeklagten zugegebenen Verbrauch des Geldes in Wiesbaden in Erscheinung getreten und hat spätestens damit ihren Abschluss gefunden, dass der Angeklagte an █████████████████████████████████████ nur einen Barbetrag und einen Schuldschein im Gesamtbetrag von 35.000 RM ablieferte und weitere 5.000 RM einbehielt mit der unwahren Angabe, ██████████████████████████████████████ habe nur 35.000 RM zahlen wollen. Auch hier sind die rechtlichen Merkmale des äußeren Tatbestands der Untreue vom Landgericht ausreichend dargelegt worden.

Ebenso begegnet die Annahme des äußeren Tatbestands der Unterschlagung im Ergebnis keinem durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dass ███████████████████████████████████████ den Betrag von 21.500 RM, von dem der Angeklagte 5.000 RM einbehielt, auf diesen übertragen habe, hat das Landgericht mit rechtlich einwandfreien Erwägungen ausgeschlossen. Ohne Rechtsirrtum hat die Strafkammer dargelegt, dass es ████████████████████████████████████████ angesichts der Kaufverhandlungen, die er vorher mit █████████████████████████████████████████ geführt hatte, zum Ausdruck hätte bringen müssen, wenn er den Kaufpreis an den Angeklagten persönlich und nicht an den durch diesen vertretenen ██████████████████████████████████████████ hätte zahlen wollen (Planck, ███████████████████████████████████████████, 4. Aufl., § 164 Anm. 2). Andererseits ist es auch unerheblich, ob sich der nach außen als Vertreter des ██████████████████████████████████████████ auftretende Angeklagte insgeheim die Übereignungserklärung nicht für seinen dem ██████████████████████████████████████████ bekannten Vollmachtgeber, sondern für sich selbst entgegenzunehmen gedachte (vgl. RGSt JR 1926 Rechtsprechung Nr. 1601). Die Zahlung des ████████████████████████████████████████ wurde somit unmittelbar zugunsten des ██████████████████████████████████████████, wenn auch zu Handen des Angeklagten, bewirkt. Die ergangene Ausstellung des Schuldscheins auf den Namen des Angeklagten steht damit nicht in unlösbarem Widerspruch. Die Zueignung der 5.000 RM ist, wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, mindestens im weiteren Verlauf eindeutig in Erscheinung getreten.

Die von der Revision aufgeworfene Frage der Nichtigkeit wegen Unerlaubtheit derartiger Rechtsgeschäfte mit Besatzungsangehörigen kann auf sich beruhen, da nach den getroffenen Feststellungen, wenn diese Frage zu bejahen sein würde, jedenfalls nicht der Angeklagte Eigentümer des Geldes geworden wäre, sondern das Eigentum des ████████████████████████████████████████████ fortgedauert hätte. Entsprechendes gilt für den Tatbestand der Untreue, da ein tatsächliches Vertrauensverhältnis ohne Rücksicht auf den bürgerlich-rechtlichen Bestand der Willenserklärungen für die Annahme des Treubruchstatbestands genügt (RGSt 73, 157 ff.). Aus diesen Erwägungen erledigt sich auch der Einwand der Revision, es habe sich nur um ein vom █████████████████████████████████████████████ eingegangenes „Risikogeschäft“ gehandelt, das keinen strafrechtlichen Schutz rechtfertige.

Die Ausführungen zum inneren Tatbestand der Untreue und Unterschlagung lassen ebenfalls keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Angriffe der Revision liegen insoweit vorwiegend auf dem Gebiete der Beweiswürdigung, das dem Revisionsgericht verschlossen ist. Die Begründung des Rechtsmittels setzt sich vor allem mit den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in Widerspruch, wenn sie geltend macht, der Beschwerdeführer habe annehmen dürfen, dass die von ihm getroffene Regelung dem Interesse des ██████████████████████████████████████████████ gerecht werde und ihn nicht in seiner Vermögenslage gefährde.

Dass die Strafkammer Tateinheit zwischen der Untreue und der Unterschlagung angenommen hat, ist nach Lage des Falls im Ergebnis rechtlich möglich und beschwert jedenfalls den Angeklagten nicht.

Die Begründung, mit der das Landgericht den Beschwerdeführer wegen Meineids verurteilt hat, ist ebenfalls frei von Rechtsirrtum. Dass der Angeklagte bei der Leistung des Offenbarungseids bewusst unterlassen hat, seine Armbanduhr anzugeben, und dass er fahrlässig die Schuhe und den Pelz nicht in das Vermögensverzeichnis aufgenommen hat, ist vom Landgericht eindeutig festgestellt worden. Die Strafkammer hat insbesondere die Einlassung des Angeklagten, er habe die Armbanduhr im Offenbarungstermin getragen, in den Urteilsgründen gewürdigt; sie ist zu der Überzeugung gelangt, dass diese Tatsache gegenüber dem sonstigen Beweisergebnis nicht ausreiche, um es auch nur als entfernt möglich erscheinen zu lassen, dass der Angeklagte die Uhr gutgläubig nicht aufgeführt haben könnte. Die Angriffe der Revision richten sich auch hier im Wesentlichen gegen die bindenden tatsächlichen Feststellungen. Es ist insoweit kein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze erkennbar. Mit der Rüge, es hätten besondere Feststellungen zum Beweggrund des Angeklagten getroffen werden müssen, vermag die Revision nicht durchzudringen; der Urteilszusammenhang ergibt das Erforderliche ohne weiteres.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer angenommen hat, der fahrlässige Falscheid werde durch den Meineid aufgezehrt (RGSt 60, 58).

Auch die Strafzumessungserwägungen sind rechtlich einwandfrei. Es verstößt nicht gegen das Gesetz, wenn das Landgericht bei der Bemessung der Meineidsstrafe zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt hat, dass gerade er eine Dissertation über die Eidesverletzung geschrieben hat, sowie dass der Amtsrichter vor der Eidesleistung den Angeklagten eingehend belehrt und das Vermögensverzeichnis Punkt für Punkt mit ihm durchgesprochen hat.

Zu beanstanden ist jedoch, soweit der Beschwerdeführer wegen der im Jahre 1947 begangenen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von vier Monaten Gefängnis und einer Geldstrafe von 200 DM, hilfsweise weiteren 20 Tagen Gefängnis, verurteilt worden ist, die Stellungnahme zur Frage der Straffreiheit. Diese Tat durfte nicht zum Gegenstand der Verurteilung gemacht werden, solange nicht feststand, ob überhaupt wegen der in anderen Verfahren erörterten Straftaten Verurteilung zu erfolgen hat. Die Entscheidung unter dem Vorbehalt, dass künftig auf eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten Gefängnis wegen aller vor dem 15. September 1949 begangenen Straftaten erkannt wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen und wird vom Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts grundsätzlich missbilligt (RGSt 76, 102 ff.; BGH 3 StR 71/51 vom 19. Juli 1951).

In diesem Umfang ist daher das angefochtene Urteil aufzuheben, jedoch gemäß der ständigen Rechtsprechung unter Aufrechterhaltung der zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen, die durch die fehlerhafte Stellungnahme zur Frage der Straffreiheit nicht berührt werden (RG 6 D 373/35 vom 11.12.1935, 813/39 vom 21.12.1939; vgl. BGH 1 StR 125/51 vom 19. Juni 1951).

Das Landgericht wird in der neuen Hauptverhandlung zugleich die weiteren Straftaten, die den Gegenstand der bei der Staatsanwaltschaft ███████████████████████████████████████████████ anhängigen Verfahren bilden, abzuurteilen und im Falle der Verurteilung eine einheitliche Gesamtstrafe zu bilden, jedoch hierbei in den Urteilsgründen klarzustellen haben, welche Gesamtstrafe es aus den vor dem 15. September 1949 verwirkten Einzelstrafen gebildet haben würde, wenn nicht der nach dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes geleistete Meineid hinzugekommen wäre.

Das angefochtene Urteil gibt keinen Anlass, dem Antrag des Verteidigers auf Zurückverweisung an ein anderes Landgericht stattzugeben.