Rückfallbetrug: Beginn der 10‑Jahresfrist bei nachträglicher Geldstrafen-/Ersatzhaftvollstreckung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zahnarzt Dr. ███, geboren am ███ 1898 in ███, wegen Betruges u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter ██████ als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter ██████, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Ist der des Rückfallbetrugs beschuldigte Angeklagte früher wegen Betrugs und anderer Straftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe und mehreren Geldstrafen verurteilt worden und hat er erst nach Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe die Geldstrafen bezahlt oder die Ersatzfreiheitsstrafen verbüßt, so berechnet sich die in § 264 in Verb. mit § 245 StGB bestimmte Zehnjahresfrist für die Rückfallverjährung von dem Zeitpunkt an, in dem er die für den Betrug neben der Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochene Geldstrafe bezahlt oder die Ersatzfreiheitsstrafe für diese Geldstrafe verbüßt hat.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Tübingen vom 8. Januar 1951 a) soweit es die Fälle II 1 der Urteilsgründe (Fälle Luise ███ und Johannes █████) betrifft, jedoch unter Aufrechterhaltung der zur Schuldfrage getroffenen Feststellungen, b) zur Gesamtstrafe einschließlich der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und der Anrechnung der Untersuchungshaft,

aufgehoben.

In dem sich hieraus ergebenden Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

1.) Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Verbrechen des Betrugs im Rückfall, eines Vergehens des Betrugs und eines Vergehens des versuchten Betrugs zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren und einer Geldstrafe von 200.— RM, ersatzweise zwanzig Tage Zuchthaus, verurteilt. Es hat ihm ferner die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

2.) Gegen das Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, soweit es in den Fällen Luise und Johannes (II 1 der Urteilsgründe) die Voraussetzungen des Rückfallbetrugs nach § 264 StGB als gegeben ansieht und ihn in dem Fall II 3b Abs. 2 der Urteilsgründe wegen versuchten Betrugs nach § 263 Abs. 1 und 3, § 43 StGB schuldig erachtet.

a) Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht in den Fällen Luise und Johannes als rückfallbegründende letzte Vorstrafe die durch Urteil des Landgerichts in Leipzig vom 1. April 1938 gegen den Angeklagten wegen Betrugs u. a. erkannte Strafe, eine Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren sechs Monaten und Geldstrafen von 500.— RM und 400.— RM, ersatzweise fünfzig Tage und vierzig Tage Zuchthaus, herangezogen. Die Zuchthausstrafe hatte der Angeklagte Mitte Januar 1940, die Ersatzfreiheitsstrafen am 15. April 1940 verbüßt. Die erste Betrugshandlung zum Nachteil der Luise ███ hat er am 1. März 1950, diejenige zum Nachteil des Johannes ███ spätestens am 4. April 1950 begangen. Der von dem Verteidiger in der Hauptverhandlung vorgetragenen Auffassung, der Verurteilung des Angeklagten wegen Rückfallbetrugs stehe in beiden Fällen die sogenannte Rückfallverjährung nach § 264 Abs. 3 in Verb. mit § 245 StGB entgegen, ist das Landgericht nicht beigetreten; es ist davon ausgegangen, dass die Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe für den Beginn der Zehnjahresfrist nach § 264 Abs. 3, § 245 StGB maßgebende Zeitpunkt und demgemäß Rückfallverjährung für die neuen Betrugsfälle nicht eingetreten sei.

Die Revision wiederholt die von dem Verteidiger schon in der Hauptverhandlung vertretene Rechtsanschauung. Sie meint: Unter „Strafen“ im Sinne der §§ 264, 245 StGB seien nur Hauptstrafen und nicht Nebenstrafen zu verstehen. Eine solche Nebenstrafe sei aber die Geldstrafe, wenn sie neben einer Freiheitsstrafe verhängt werde. Aber selbst wenn man sie auch in solchen Fällen als Hauptstrafe betrachte, falle sie nicht unter den Begriff „Strafe“ im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmungen; denn damit sei nur die ausgesprochene Freiheitsstrafe gemeint. Die für die Rückfallverjährung erforderliche Zehnjahresfrist habe vielmehr mit der Verbüßung der zweieinhalbjährigen Zuchthausstrafe, also Mitte Januar 1940, begonnen, sodass bei Beginn der Betrugshandlungen zum Nachteil der Luise ███████ und zum Nachteil des Johannes ███ die Zehnjahresfrist abgelaufen gewesen sei. Selbst wenn man aber schließlich als Beginn der Zehnjahresfrist die Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe ansehe, seien wegen Irrtums des Angeklagten über den Beginn der Frist die Voraussetzungen des Rückfallbetrugs zur inneren Tatseite nicht gegeben. Er habe nämlich als „schon einmal wegen Rückfalls erhöhter Bestrafter“ gegolten, dem nach zehn Jahren Rückfallverjährung eintrete, und verständlicherweise als Zeitpunkt des Fristbeginns die Verbüßung der Freiheitsstrafe und nicht die Verbüßung der für die Geldstrafe ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafe gerechnet.

Gegenüber der Meinung der Revision, die mit einer Freiheitsstrafe verbundene Geldstrafe sei keine Hauptstrafe, ist dem Landgericht beizutreten. Dass die Geldstrafe den Charakter einer Hauptstrafe hat, ergibt sich aus § 1 StGB. Sie behält diesen Charakter auch dann, wenn sie neben einer Freiheitsstrafe ausgesprochen wird. Freiheitsstrafe und Geldstrafe bilden in solchen Fällen gleichwertig nebeneinander die Hauptstrafen. Dies ist anerkannten Rechts (vgl. RGSt 19, 254, 238; 46, 268, 269; 52, 342, 344; 73, 190, 192). Auch für § 245 StGB bedeuten, falls durch das frühere Urteil Freiheits- und Geldstrafe zusammen ausgesprochen werden, beide Strafen die Hauptstrafen.

Nach der hiernach maßgebenden Auffassung ist erst nach Verbüßung der Freiheitsstrafe die Geldstrafe bezahlt oder die für sie festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt, so ist der für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist maßgebende Zeitpunkt nicht die Verbüßung der Freiheitsstrafe, sondern die Bezahlung der Geldstrafe (bei Teilzahlungen: der letzten Teilzahlung) oder die Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe. Zu Unrecht beruft sich die Revision für den von ihr vertretenen Standpunkt auf RGSt 14, 413. In dieser Entscheidung hat das Reichsgericht zu einer anderen Frage Stellung genommen, nämlich dazu, ob der neben der Freiheitsstrafe ausgesprochene Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte eine Strafe sei, von deren Vollstreckung an die zehnjährige Verjährungsfrist nach § 245 rechne. Es hat die Frage verneint und dabei die Bezeichnung „Strafe“ in § 245 aus seiner Entstehungsgeschichte erklärt. Während der dem § 245 zugrunde liegende § 60 des preußischen Strafgesetzbuchs den Rückfall auf alle Verbrechen und Vergehen, nach § 1 Abs. 2 also auf alle Handlungen, welche „die Gesetze mit Einschließung bis zu zwei Jahren, mit Gefängnisstrafe von mehr als sechs Wochen oder mit Geldbuße von mehr als fünfzig Talern bedrohen“, erstreckt habe, berücksichtige das Reichsstrafgesetzbuch den Rückfall nur „gelegentlich der Lehre vom Diebstahl“; da für den Diebstahl aber keine „Geldbußen“ mehr angedroht seien, habe in § 245 die Verbüßung der Geldstrafe wegbleiben müssen und die Bezeichnung der allein übrigbleibenden Strafe, der Freiheitsstrafe, sich erübrigt. Die Entscheidung spricht also gerade dagegen, dass das Reichsgericht die Freiheitsstrafe, nicht aber die auch schon nach dem damaligen Rechtszustand neben der Gefängnisstrafe oder für sich allein zulässige Geldstrafe in § 263 StGB als rückfallbegründende Hauptstrafe für § 264 StGB habe anerkennen wollen.

Dass die Voraussetzungen des Rückfallbetrugs wegen Irrtums des Angeklagten über den Beginn der Zehnjahresfrist nicht gegeben seien, trifft nicht zu. Auch wenn man mit RGSt 54, 274 für die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls oder einer sonstigen Rückfalltat verlangt, dass der Täter bei Begehung der Tat die den Rückfall begründenden Tatsachen gekannt hat, so war diese Voraussetzung, wie das Landgericht feststellt, hier gegeben. Dass sich der Täter über die rechtliche Bedeutung der Verbüßung der einzelnen Strafen für die Rückfallverjährung richtige Vorstellungen gemacht hat, gehört keinesfalls zu den Voraussetzungen des Rückfalls.

Aus einem anderen Grunde begegnet jedoch die Verurteilung wegen Rückfallbetrugs rechtlichen Bedenken. Nach den Urteilsgründen ist der Angeklagte durch das Landgericht in Leipzig am 1. April 1938 nicht nur wegen Betrugs im Rückfall (in drei Fällen), sondern auch wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt und gegen ihn neben der Zuchthausstrafe auf zwei Geldstrafen erkannt worden. Ob diese beiden Geldstrafen nur wegen der Verbrechen des Rückfallbetrugs ausgesprochen worden sind oder ob auf die eine von ihnen wegen des Vergehens der Untreue (in Tateinheit mit Unterschlagung) erkannt worden ist, ist nicht ersichtlich. In beiden Strafbestimmungen, §§ 264 und 266 StGB, ist – und war zur Zeit des Urteils – der Ausspruch einer Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe zwingend vorgeschrieben. Der Umstand, dass nach den Urteilsfeststellungen die Ersatzfreiheitsstrafen für beide Geldstrafen auf Zuchthaus lauten, während die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe wegen Untreue in Gefängnis festzusetzen war (vgl. RGSt 54, 296; 62, 125, 126 und 186, 187; 67, 99), spricht nicht mit bindender Sicherheit dagegen, dass die eine der Geldstrafen wegen des Vergehens der Untreue ausgesprochen worden ist; es kann sich um einen Irrtum des damaligen Gerichts handeln. Zweifel sind umso mehr berechtigt, als das damalige Gericht richtigerweise wegen der drei Betrugsfälle allein schon drei Geldstrafen hätte aussprechen müssen; es hat hiernach möglicherweise entgegen § 78 StGB statt drei gesonderter Strafen nur auf die Summe der Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen erkannt.

Jedenfalls bedurfte es für die Entscheidung der Rückfallfrage zweifelsfreier Klarung, ob beide oder welche der beiden Geldstrafen wegen des Betrugs im Rückfall (in drei Fällen) ausgesprochen worden ist und wann die gerade für diese Geldstrafe festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt war. Für die Gesamtzuchthausstrafe selbst ist es allerdings ohne Bedeutung, dass sie außer den Verbrechen des Rückfallbetrugs auch noch andere Vergehen umfasst hat; denn, da die Gesamtstrafe immer nur als solche und nicht als Summe der Teile der ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen verbüßt wird, berechnet sich die Rückfallverjährung von der Verbüßung der Gesamtstrafe an (vgl. u. a. RGSt 60, 206). Dasselbe gilt jedoch für die Geldstrafe, die neben einer Gesamtfreiheitsstrafe erkannt wird. Sie muss zwar, weil die für dieselbe Straftat in Ansatz gebrachte Einzelfreiheitsstrafe in der Gesamtstrafe aufgegangen ist, äußerlich neben letzterer ausgesprochen werden. Sie behält aber der Gesamtstrafe gegenüber ihre aus dem zugrunde liegenden Strafgesetz sich ergebende Selbständigkeit und erscheint entgegen der in § 76 StGB für Nebenstrafen, Nebenfolgen und Sicherungs- und Besserungsmaßregeln getroffenen Regelung nicht als nur zur Gesamtstrafe tretende zweite Hauptstrafe. Ebenso ist die Geldstrafe entsprechend § 75 StGB gegenüber etwaigen anderen neben der Gesamtstrafe ausgesprochenen Geldstrafen selbständig.

Dasselbe gilt für die an die Stelle der Geldstrafe tretende Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Selbständigkeit der äußerlich neben einer Gesamtfreiheitsstrafe erkannten Geldstrafe hat ihre Wirkung auch auf die Bestimmungen der §§ 244, 245 StGB. Die Rückfallverjährung berechnet sich, wenn erst nach Verbüßung der Gesamtfreiheitsstrafe die Geldstrafen bezahlt oder die Ersatzfreiheitsstrafen verbüßt werden, von der Bezahlung der für die Rückfalltaten erkannten Geldstrafe oder der Verbüßung der für diese Geldstrafe ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafe an.

Hier hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte die erste Teilhandlung des fortgesetzten Betrugs zum Nachteil der Luise █████ im Januar/März 1950 und diejenige des fortgesetzten Betrugs zum Nachteil des Johannes ██ spätestens am 4. April 1950 begangen hat. Der Angeklagte hätte wegen Rückfallbetrugs nur schuldig erkannt werden dürfen, wenn die Ersatzfreiheitsstrafe für die durch das Urteil vom 1. April 1938 wegen Rückfallbetrugs ausgesprochene Geldstrafe am 1. März 1940 beziehungsweise am 4. April 1940 noch nicht verbüßt war. Dies trifft nur zu, wenn die Ersatzfreiheitsstrafe am 13. April 1940 verbüßt worden ist; denn nur in diesem Fall war die für den Beginn der Rückfallverjährung maßgebende Strafe am 13. April 1940 verbüßt. Ist dagegen die Geldstrafe von 500.— RM für den Rückfallbetrug erkannt und die Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen als erste der beiden Ersatzfreiheitsstrafen vollstreckt worden, so war die maßgebende Strafe am 4. März 1940 verbüßt. Hiernach wären die Rückfallvoraussetzungen nicht gegeben. Ist schließlich, was zwar nach der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Formel des Urteils vom 1. April 1938 wenig wahrscheinlich, aber immerhin doch möglich ist, die Geldstrafe von 400.— RM für die Verbrechen des Rückfallbetrugs ausgesprochen und die Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen als erste der beiden Ersatzfreiheitsstrafen vollstreckt worden, so war die maßgebende Strafe schon am 23. Februar 1940 verbüßt; in diesem Fall würden also weder für den fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Luise ███████ noch für den fortgesetzten Betrug zum Nachteil des Johannes █████████ die Rückfallvoraussetzungen vorliegen.

Da Feststellungen nach dieser Richtung fehlen, kann das Urteil, soweit es sich um die Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall handelt, nicht bestehen bleiben.

b) In dem Fall ███ rügt die Revision in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Verletzung des § 200 in Verb. mit §§ 266, 207 und 264 StPO. Der Angeklagte sei wegen versuchten Betrugs verurteilt worden, ohne dass der Eröffnungsbeschluss diesen Anklagepunkt enthalten oder der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung Anklage erhoben habe.

Die Rüge geht fehl. Die Revision hat übersehen, dass in dem Eröffnungsbeschluss die sämtlichen Betrugshandlungen zum Nachteil der Firmen ████, ███ und ██████████ rechtlich als eine einzige fortgesetzte Handlung gewertet sind. Das Landgericht war unter diesen Umständen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (vgl. u. a. RGSt 72, 341 und RG 2 D 345/36 vom 13. Februar 1936), den Fall des versuchten Betrugs, der nur als unselbständiger Teilakt der fortgesetzten Betrugshandlung erschien, zum Gegenstand der Hauptverhandlung und des Urteils zu machen. Es musste den Angeklagten gemäß § 265 Abs. 1 StPO nur darauf hinweisen, dass er im Fall ███ wegen versuchten – statt vollendeten – Betrugs verurteilt werden könne; dies ist aber, wie die Revision zugibt, geschehen. Dass das Landgericht im Urteil die betrügerische Absicht des Angeklagten nur für die am 6. Juni 1950 bei der Firma ███████ getätigte Warenbestellung und für den Betrugsversuch zum Nachteil der Firma ███ als nachgewiesen erachtet und zwischen dem vollendeten Betrug und dem versuchten Betrug Tateinheit nach § 74 StGB angenommen hat, ist ohne Bedeutung.

Soweit die Revision in sachlichrechtlicher Beziehung gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugsversuchs ankämpft, greift sie nur in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts an.

Die Strafzumessung gibt ebenfalls zu keinen Bedenken Anlass. Nach den Strafzumessungserwägungen des Landgerichts ist es auch ausgeschlossen, dass sich die in den Fällen Luise ███████ und Johannes ██ ████ wegen Rückfallbetrugs erfolgte Verurteilung des Angeklagten zu dessen Ungunsten auf den Fall ████ ausgewirkt hat.

3.) Hiernach musste auf die Revision des Angeklagten das Urteil, soweit es die Fälle II 1 der Urteilsgründe (Fälle Luise ███ und Johannes ██ ██████) betrifft, unter Aufrechterhaltung der zur Schuldfrage getroffenen Feststellungen aufgehoben werden (vgl. RGSt 32, 310, 312; 54, 180; 60, 109, 110; 65, 237).

Die Aufhebung des Urteils hat sich auf die Gesamtstrafe, die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und die Anrechnung der Untersuchungshaft zu erstrecken.

Soweit das Urteil aufgehoben ist, war die Sache in dem hieraus sich ergebenden Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Im Übrigen war die Revision zu verwerfen.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu der Frage der Rückfallverjährung noch zu beachten haben, dass der für die „Begehung“ des neuen fortgesetzten Betrugs nach § 264 in Verb. mit § 245 StGB maßgebende Zeitpunkt derjenige ist, in dem die erste betrügerische Teilhandlung ihren Anfang genommen hat, d. h. in dem der Angeklagte erstmals mit seinen in betrügerischer Absicht erfolgenden Bestellungshandlungen begonnen hat (vgl. RGSt 50, 243). Eventuell wird es hier noch ergänzender Feststellungen bedürfen.

Wegen des etwaigen neuen Ausspruchs von Geldstrafen wird auf § 78 StGB verwiesen.

Im Übrigen wird noch Folgendes bemerkt:

Das Landgericht hat den Angeklagten im Urteilssatz richtig „im Übrigen freigesprochen“. Es hat das aber in den Gründen dahin erläutert, dass es nur im Fall II 4 (Aufgabe eines Zeitungsinserats) freispreche, dagegen in den Fällen II 2b, II 3a, II Abs. 1 und II 3c (Fälle ███████ und ███, soweit nicht in beiden Fällen Verurteilung erfolgt ist, ███ und ███) von einer Freisprechung absehe. Es ist dabei, wie sich aus den rechtlichen Ausführungen zu dem Fall II 4 ergibt, davon ausgegangen, dass sich die Freisprechung erübrige, weil die als nicht nachgewiesen erachteten Einzelfälle im Eröffnungsbeschluss als Teile einer fortgesetzten Betrugshandlung bezeichnet seien. Das trifft nicht zu. Scheidet das erkennende Gericht eine oder mehrere der im Eröffnungsbeschluss zu einer fortgesetzten Straftat zusammengefassten Einzelhandlungen aus und betrachtet es, wie hier, die für eriesen erachteten Einzelhandlungen als selbständige Taten im Sinne des § 74 StGB, so wird die Anklage nur dann durch das Urteil erschöpft, wenn es in den erwiesenen Fällen Verurteilung ausspricht, in den nicht erwiesenen Fällen aber ausdrücklich freispricht (vgl. RGSt 51, 81 und 57, 302, 304 sowie BGH 1 StR 25/50 vom 9. Januar 1951 und 1 StR 35/50 vom 23. Januar 1951). Es genügt, dies hiermit für die Gründe des Urteils richtig zu stellen.

Dr. Peetz ██████ Richter, mit dem Vermerk, dass Bundesrichter Glanzmann durch Urlaub verhindert ist, seine Unterschrift beizufügen.