Revision: Aufhebung und Zurückverweisung bei unzureichenden Feststellungen zum schweren Diebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den █████████ ███████ WN, geboren am ████████████████████, den Friseur ██████████████, dort geboren am ██, aus █████, sowie Horst █, den ██████████, geboren am 1932 in ██████████████████, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. August 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in ██████ vom 26. Februar 1953, soweit es den ██ den ██████████████████ und die ██████████ betrifft, im Fall II 1 und den Angeklagten des ███████ ███ den ████████ zugrunde liegenden Feststellungen und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdeführer ist, unter Freisprechung im Übrigen, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zwei Fällen und wegen einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von 5 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine zunächst unbeschränkt eingelegte Revision ist von dem dazu ermächtigten Verteidiger auf den im April/Mai 1952 begangenen Diebstahl aus dem Dreirad-Lieferwagen (II 1 des Urteils) beschränkt worden. Sie rügt mit Erfolg Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Zu diesem Fall hat die Strafkammer festgestellt:

Die Mitangeklagten K___ und ██████ und der Beschwerdeführer gingen eines Abends zu einer Gastwirtschaft in Detmold. Sie hatten zunächst die Absicht, mit einem der dort parkenden Personenkraftwagen eine Schwarzfahrt zu unternehmen. Sie fanden auch einen Wagen vor, dessen Tür nicht verschlossen war. K___ ließ den Motor an, dieser blieb jedoch nach kurzer Zeit stehen. Weitere Kraftwagen erwiesen sich als verschlossen. Schließlich kam ████ zu einem Dreirad-Lieferwagen, dessen hintere Tür ebenfalls abgeschlossen war. █████ und █████ brachen das Schloss zu dieser Tür auf, während der Beschwerdeführer in einiger Entfernung „Schmiere“ stand. Sie entwendeten aus dem Lieferwagen eine Flasche Wein und fünf Flaschen Milch und Kakao. Anschließend tranken die drei die Flaschen aus.

Hierin hat die Strafkammer einen von K___, █████ und dem Beschwerdeführer gemeinsam begangenen schweren Diebstahl gesehen.

Die bisherigen Feststellungen tragen den Schuldspruch jedoch nicht.

Nach der Annahme der Strafkammer hatten die drei Täter ursprünglich vor, einen Personenkraftwagen zu einer Schwarzfahrt zu „entwenden“. K___ und █████ wandten sich dann dem Lieferwagen zu, um aus ihm Sachen zu stehlen. Zwar begegnet die Annahme einer Mittäterschaft des Beschwerdeführers auch insoweit keinen rechtlichen Bedenken. Nach der Feststellung des Tatrichters hat der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit einer solchen Tat gerechnet und sie gebilligt. Es handelte sich mithin nur um eine rechtlich unerhebliche Abweichung der ausgeführten Tat von dem ursprünglichen Plan (vgl. BGH vom 13. Mai 1953 – 4 StR 501/52). Der Beschwerdeführer, der bei dem Unternehmen „Schmiere“ stand, muss sich die von ihm als möglich erkannten und gebilligten Handlungen seiner Tatgenossen zurechnen lassen (BGH NJW 1951, 410).

Ob der von K___ und ███ erbrochene Laderaum des Lieferwagens von Menschen betreten werden konnte (BGHSt 2, 214; BGH JR 1953, 230), ob die Täter also den Tatbestand eines schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt haben, ist den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Unter Umständen könnte auch § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB (RG JW 1939, 401) Platz greifen. Denn der Lieferwagen stand auf der Straße; die erbrochene Tür war ein Befestigungsmittel, und die entwendeten Trinkwaren waren Gegenstände der Beförderung.

Gegen die Annahme eines vollendeten schweren Diebstahls bestehen nach dem bisher festgestellten Sachverhalt jedoch durchgreifende rechtliche Bedenken:

███ und ██████ wollten ersichtlich aus dem Lieferwagen stehlen, was sie darin vorfanden. Sie haben nur eine Flasche Wein und fünf Flaschen Milch und Kakao weggenommen und anschließend zusammen mit dem Beschwerdeführer ausgetrunken. Die Beute bestand mithin nur in Nahrungs- oder Genussmitteln in geringer Menge oder von unbedeutendem Wert i. S. des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Haben die Täter nach dem Aufbrechen des Laderaums diese Trinkwaren nur zum alsbaldigen Verbrauch, also zur Befriedigung eines augenblicklichen Bedürfnisses entwendet, so würde versuchter schwerer Diebstahl gegeben sein, in Tateinheit mit Mundraub (RGSt 53, 198), der nach § 370 Abs. 2 Satz 1 StGB nur auf rechtzeitig gestellten Antrag des Verletzten zu verfolgen ist.

Vollendeter schwerer Diebstahl wäre nur dann anzunehmen, wenn die Täter die Flaschen in allgemeiner Diebstahlsabsicht und nicht zur Befriedigung eines augenblicklichen Verlangens entwendeten. Falls sie den Inhalt der Flaschen auf Grund eines später gefassten Entschlusses alsbald austranken, so würde die rechtliche Natur des in diesem Zeitpunkt bereits vollendeten schweren Diebstahls dadurch nicht berührt.

Die somit nicht ausreichenden tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer gestatten dem Revisionsgericht nicht, die Rechtsanwendung gegenüber dem Beschwerdeführer abschließend nachzuprüfen.

Die danach gebotene Aufhebung des Urteils im Fall II 1 und im Gesamtstrafenausspruch ist gemäß § 357 StPO auf die Verurteilten ███ und ████████, die keine Revision eingelegt haben, zu erstrecken.