Revision: Teilweise Änderung des Schuldspruchs bei Rückfalldiebstahl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 187/67 URTEIL

in der Strafsache gegen den Filmvorführer Herbert ██████████ aus ██, geboren am ██ 1938 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Juni 1967, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ ██ als Verteidiger, ██████████████████ █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27. Januar 1967 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 25 Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in 11 Fällen verurteilt wird. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Dem Angeklagten wird die Untersuchungshaft seit dem 28. Januar 1967, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 26 Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in 10 Fällen zur Gesamtstrafe von sechs Jahren Gefängnis verurteilt und hierauf die Untersuchungshaft angerechnet. Es hat den Angeklagten weiter verurteilt, an den Vorstand der Anstalt ██ ██ 602,55 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 5. Januar 1967 zu zahlen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel führt nur im Falle 9 zu einer Änderung des Schuldspruchs.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und daher unzulässig.

2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt:

a) Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten des vollendeten schweren Diebstahls gemäß § 242, § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB in den Fällen 1, 2, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35 und 36, des versuchten schweren Diebstahls gemäß § 242, § 243 Abs. 1 Nr. 2, § 43 StGB in den Fällen 3, 6, 10, 14, 17, 20, 24, 27, 30 und 33 sowie des vollendeten schweren Diebstahls gemäß § 242, § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB im Fall 16 schuldig befunden.

b) Im Falle 9 ist der Angeklagte in Diebstahlsabsicht durch ein Kellerfenster in die Räume der Druckerei █████ in ██ eingestiegen, hat sodann vom Keller aus die Tür zum Kantinenraum gewaltsam erbrochen und darauf alle Schränke und Behältnisse durchsucht. Als er nichts weiter fand, hat er mehrere Packungen Pralinen im Wert von etwa 20 DM an sich genommen. Das Landgericht hat in diesem Falle den Angeklagten des vollendeten schweren Diebstahls schuldig gesprochen.

Bei der Beute handelt es sich um Genussmittel von unbedeutendem Wert. Mangels gegenteiliger Feststellungen muss davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte die Pralinen zum alsbaldigen Verbrauch mitgenommen hat. Vollendet hat daher der Angeklagte in diesem Falle nur den Tatbestand einer Übertretung der Genussmittelentwendung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB, die aber als solche mangels des erforderlichen Strafantrags nicht verfolgt werden kann. Das Verhalten des Angeklagten in diesem Fall erfüllt im Übrigen nur den Tatbestand des versuchten schweren Diebstahls gemäß § 242, § 243 Abs. 1 Nr. 2, § 43 StGB.

Dass in einem solchen Falle der Täter nur wegen versuchten schweren Diebstahls sowie, wenn der erforderliche Strafantrag gestellt ist, in Tateinheit damit wegen Genussmittelentwendung bestraft werden kann, hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts wiederholt entschieden (NJW 1958, 1243 mit weiteren Hinweisen; 4 StR 324/53 vom 20. August 1953; 5 StR 309/56 vom 6. November 1956; 4 StR 492/59 vom 11. Dezember 1959). In der zuletzt genannten Entscheidung hat der Senat bereits erklärt, dass an der abweichenden Auffassung, die der aufgelöste 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung 3 StR 716/51 vom 15. November 1951 (mitgeteilt bei Dallinger in MDR 1952, 147) zum Ausdruck gebracht hatte, nicht festgehalten werden kann und dass die Entscheidung des nicht mehr bestehenden 3. Strafsenats nicht zur Anrufung des Großen Senats für Strafsachen nötigt. Die in NJW 1958, 1243 abgedruckte Entscheidung ist auch im Schrifttum überwiegend gebilligt worden (Werner im LK 8. Aufl. § 370 Anm. V 12; Schönke/Schröder 13. Aufl. § 243 Rz 71; Schmitt in JZ 1960, 448). An ihr hält der Senat fest. Seine in JZ 1960, 447 abgedruckte Entscheidung betrifft einen besonders gelagerten, hier nicht gegebenen Sachverhalt; ob an ihr festzuhalten wäre, braucht daher nicht entschieden zu werden.

Da irgendwelche abweichenden oder ergänzenden Feststellungen ersichtlich nicht mehr getroffen werden können, ist der Senat zur Änderung des Schuldspruchs selbst in der Lage.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des Rückfalldiebstahls (§§ 244, 245 StGB) hat das Landgericht rechtlich einwandfrei festgestellt.

a) Die Einwendungen, die die Revision gegen die Strafzumessung erhebt, sind offensichtlich unbegründet.

Zu einer Aufhebung des Strafausspruchs nötigt auch nicht die Berichtigung des Schuldspruchs im Falle 9. Das Landgericht hat rechtlich einwandfrei „davon abgesehen, in den Versuchsfällen von der weiteren Strafmilderung gemäß § 44 StGB Gebrauch zu machen“. Es hat dargelegt, dass der Angeklagte in den Versuchsfällen ebenso wie in den Fällen des vollendeten Diebstahls vorgegangen ist und dass er in allen Fällen dieselbe Energie entfaltet und denselben verbrecherischen Willen gezeigt hat. Demgemäß hat das Landgericht einheitlich, ohne dass dies beanstandet werden könnte, für sämtliche Versuchsfälle ebenso wie für die Mehrzahl der Vollendungsfälle je 1 Jahr 6 Monate Gefängnis als schuldangemessen erachtet; nur in den Fällen, in denen der Angeklagte eine besonders erhebliche Beute tatsächlich gemacht hat, hat es je 2 Jahre Gefängnis verhängt. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass das Landgericht im Falle 9 auch dann auf 1 Jahr 6 Monate Gefängnis erkannt haben würde, wenn es den Angeklagten – wie tatsächlich geschehen – statt des vollendeten des versuchten Diebstahls schuldig befunden hätte.

b) Auch die Verurteilung des Angeklagten zur Leistung von Schadensersatz an den Vorstand der Anstalt Bethel ist den Urteilsfeststellungen zufolge nicht zu beanstanden.

3. Nach alledem muss die Revision, von der Berichtigung des Schuldspruchs im Fall 9 abgesehen, als unbegründet verworfen werden.

Die Änderung des Schuldspruchs im Falle 9 betrifft nur einen von 36 Fällen. Auf die Strafzumessung hat sie sich überhaupt nicht ausgewirkt. Von einem wesentlichen Erfolg des Rechtsmittels kann keine Rede sein. Dem Angeklagten müssen daher die Kosten des Rechtsmittels auferlegt werden.

Bundesrichter Dr. Ny ist erkrankt und dienstunfähig. Er ist daher verhindert, die Unterschrift beizufügen.