Revision: Unklarer amtlicher Gewahrsam bei vermeintlicher Amtsunterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Sparkassenobersekretär a. D. Wilhelm ██ ███ aus S—, dort geboren am ██████████ 1907, wegen schwerer Amtsunterschlagung

hat der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. August 1953, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hérchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt bei der Verkündung: Amtsgerichtsrat als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 13. März 1953 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der wegen schwerer Amtsunterschlagung in zwei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe verurteilte Angeklagte war im Jahre 1950 Obersekretär der Sparkasse der ländlichen Gemeinden der Soester Börde und Leiter der Zweigstelle in Welver. Am 19. April 1950 hob er im Auftrage einer Frau ███████████ aus █████ 200 DM von ihrem ihm zu diesem Zweck ausgehändigten Sparbuch ab. Zwei Tage später bat Frau █████████ ihn darum, das Geld wieder auf ihr Konto einzuzahlen. Er führte diesen Auftrag nicht aus, sondern verbrauchte das Geld für sich, vermerkte die nicht ausgeführte Einzahlung im Sparbuch und ließ diese Eintragung von einem nicht zeichnungsberechtigten Angestellten der Sparkasse gegenzeichnen. Die entsprechenden Eintragungen auf dem Konto der Kundin und in der Kassenkladde unterließ er. Am 27. November 1950 nahm er von einem anderen, in █████████████ wohnenden Kunden namens ████████████ 300 DM zur Einzahlung bei der Sparkasse an, behielt das Geld aber wiederum für sich und verbrauchte es. Er vermerkte die Einzahlung auf dem ihm übergebenen Kontogegenbuch des Kunden und ließ den Vermerk von demselben Angestellten gegenzeichnen, fertigte aber weder einen Kassenbeleg an, noch berichtigte er das Kontoblatt des Kunden; auch die Eintragung in der Kassenkladde unterblieb. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Strafrechts rügt, hat im Ergebnis Erfolg.

Die Verfahrensrüge kann auf sich beruhen, weil das Urteil auf die Sachbeschwerde hin aufgehoben werden muss.

Die Anwendung des § 350 StGB begegnet rechtlichen Bedenken. Der Amtsunterschlagung kann sich ein Beamter nur dann schuldig machen, wenn er Geld oder andere Sachen unterschlägt, die er „in amtlicher Eigenschaft“ empfangen oder in Gewahrsam hat. Das trifft hier nur dann zu, wenn der Angeklagte das Sparbuch der Frau ████████, ██ das davon abgehobene Geld sowie die 300 DM und das Gegenkontobuch des █████████████ als Zweigstellenleiter der Gemeindesparkasse für diese Kasse – sei es auch unter Verletzung seiner Dienstanweisung – angenommen hatte, oder wenn ihm diese Gegenstände von den Kunden wenigstens in der Meinung übergeben (oder belassen) worden wären, er empfange (oder behalte) sie für die Sparkasse, sie seien deshalb bei ihm ebenso sicher, als wenn sie sie selbst dem Schalterbeamten im Sparkassengebäude aushändigten, und wenn der Angeklagte dies bei Entgegennahme der Aufträge erkannt hatte. Alsdann hätte er durch seine Verfehlungen das in die Kommunalverwaltung gesetzte Vertrauen enttäuscht. Wurden ihm die Vermögensgegenstände aber bloß aus persönlichem Vertrauen überlassen, weil die Kunden glaubten, er werde die ihm privat erteilten Aufträge schon wegen seiner Stellung als Sparkassenbeamter ausführen, so fehlt es an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Empfangnahme (oder dem Gewahrsam) der Sachen und seiner amtlichen Tätigkeit (RGSt 51, 113, 116; 63, 435, 71, 106; HRR 1928, 1538; 1934, 1573; JW 1926, 820 Nr. 4; 1936, 3004 Nr. 36; DJ 1937, 552; BGH NJW 1952, 191 Nr. 17).

Das Landgericht hat zwar angenommen, der Angeklagte habe in amtlicher Eigenschaft gehandelt. Der bisher festgestellte Sachverhalt rechtfertigt diesen Schluss jedoch nicht ohne weiteres. Dem Angeklagten war es verboten,

außerhalb der Kassenräume von Kunden für die Sparkasse Geld anzunehmen. Die in Dinker wohnenden Kunden gaben ihm ihr Geld mit, „weil er Kassenleiter war“. Sie zahlten es nicht auf der Annahmestelle in █████████████████ ein, „weil sie ihm als Beamten Vertrauen, █████████ beztiglich seiner Verschwiegenheit schenkten“. Erklärt, einem anderen Einwohner aus D___ hätte er kein Geld mitgegeben. Diese Feststellungen legen die Annahme nahe, dass die beiden Geschädigten dem Angeklagten nur private Aufträge erteilten, weil sie ihn persönlich als besonders vertrauenswürdig erachteten. Wenn das Landgericht dagegen meint, aus ihnen folge „eindeutig“, dass dem Angeklagten das Geld „nur mit Rücksicht auf seine amtliche Stellung“ gegeben worden ist, er habe es deshalb „in amtlicher Eigenschaft empfangen“, so verkennt es diesen Begriff offensichtlich.

Auch die rechtliche Würdigung der Tat als Unterschlagung beruht möglicherweise auf Rechtsirrtum. Das Landgericht hat die Unterschlagungshandlungen darin erblickt, dass der Angeklagte die ihm überlassenen Beträge nicht an die Kasse █████████ abführte, nachdem er sie in dem Sparbuch der Frau ████████ und dem Kontogegenbuch des ████████████ als Einzahlungen eingetragen hatte. „Vor diesem Zeitpunkt mag der Angeklagte auch schon vorher einen Tatvorsatz gehabt haben – ist eine Unterschlagungshandlung nicht zu erkennen, und der Angeklagte hätte einen etwa vorher bestehenden Tätervorsatz noch ändern können, ohne sich strafbar zu machen.“ Hiernach ist nicht ausgeschlossen, dass er den Entschluss, die erhaltenen Gelder nicht abzuführen, schon bei Erteilung der Aufträge gefasst hatte. In diesem Falle hätte er der Frau ████████ verschwiegen, dass er das von ihm abgehobene Geld nicht wieder einzahlen, sondern nun für sich behalten wolle, als er sich zur Ausführung des Auftrags bereit erklärte. Ebenso kann er den Zueignungswillen schon gehabt haben, als ██████████ ihm Geld und Kontogegenbuch übergab. Wenn er seinen mangelnden Ausführungswillen aber bei Annahme der Aufträge verschwiegen hat, versetzte er seine Auftraggeber dadurch in einen Irrtum, der für die Hergabe (oder Belassung) der Vermögensgegenstände ursächlich war. Er kann sich den Gewahrsam und damit die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über diese Sachen also durch Betrug verschafft haben. Dann hätten die späteren Zueignungshandlungen aber nur die Natur einer straflosen Nachtat; denn sie stellten die Ausnutzung der durch die Tat geschaffenen Lage dar (RGSt 22, 306, 308; 52, 163; 61, 37; 68, 204, 209; 70, 12; HRR 1928, 1538; DJ 1937, 552; BGH 4 StR 646/51 vom 6. Dezember 1951; 4 StR 114/52 in NJW 1952, 191 Nr. 3. zu § 350 StGB).

Diese Mängel nötigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, das nunmehr auch Gelegenheit haben wird, das Vorbringen der Verteidigung, der Angeklagte sei infolge endogener Trunksucht, die auf erbliche Belastung zurückzuführen sei, hemmungslos und deshalb nur beschränkt zurechnungsfähig, unter Heranziehung eines auf diesem Gebiet besonders erfahrenen Sachverständigen erneut nachzuprüfen.

Senatspräsident Dr. Hérchner und die Bundesrichter Mantel, Dr. Augustin und Dr. Schalscha

Krumme ist beurlaubt und ortsabwesend, somit an der Unterschriftsleistung verhindert.