Revision: Totschlagsverurteilung aufgehoben, Diebstahl eingestellt (§154 Abs.2 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 291/87 in der Strafsache gegen ███████, dort geboren am 6. ████ wegen Totschlags u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat zu 1) auf Antrag des Generalbundesanwalts, zu 2) nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Juli 1987 einstimmig

1. Das Verfahren wird gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 17. Februar 1987 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von zwanzig Tagessätzen zu 10,-- DM verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist. Damit entfällt die dafür verhängte Geldstrafe.

2. Soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt worden ist, hat die Revision mit der Sachbeschwerde Erfolg; eines Eingehens auf die erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

a) Der Angeklagte hatte mit Claudia █, der Lebensgefährtin seines Freundes Markus ██, ein intimes Verhältnis. Am Tattag stellte ihn Markus ███████████ deswegen erregt zur Rede und erklärte, er werde Claudia „den Kopf rund oder eckig haben“, dann könne der Angeklagte „auch nichts mehr mit ihr anfangen“. Dabei packte er „den Angeklagten beim Kragen, zog ihn zur Flurtür und stieß ihn die Treppe herunter“ (UA 9/10).

Der Angeklagte war sehr besorgt, dass ███████ ███ Claudia █████ bei ihrer Rückkehr etwas antun werde. „Dies wollte er auf jeden Fall verhindern“. Er nahm in seiner Wohnung ein Gewehr und ein Messerbesteck, bestehend aus einem großen und einem kleinen Fahrtenmesser, an sich, kehrte zur Wohnung des ███████████ zurück und klingelte dort. █████████ öffnete dem Angeklagten nicht, sondern rief ihm nur aus dem Fenster zu, es gebe nichts mehr zu besprechen. Nunmehr stieg der Angeklagte auf das Garagendach und gab von dort aus mit dem Gewehr einen „Warnschuss“ ab.

Hinsichtlich des weiteren Geschehens ist das Landgericht von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

„███████████ lief zum nahe gelegenen Badezimmerfenster, riss es auf und versuchte, den zwischen Badezimmerfenster und Flurfenster stehenden Angeklagten mit den Worten: ‚Jetzt habe ich dich‘, in die Wohnung hineinzuziehen. Der Angeklagte stieß ██████ ██ █████ und sprang in das Badezimmer, wodurch der Stoß des Gewehres █████ ███ ██████████████ fiel. Es kam zwischen den beiden zu einer tätlichen Auseinandersetzung, die sich alsbald vom Badezimmer in den Wohnungsflur verlagerte.

Im Verlauf des Kampfes gelang es ███, den Angeklagten in Rückenlage zu bringen und mit beiden Händen an den Hals zu fassen und zuzudrücken. Der Angeklagte geriet daraufhin in Panik. Er vermochte mit der rechten Hand das mitgeführte große Messer zu ergreifen. Er stach dann von ███ █████ Seiten insgesamt 18 Mal wahllos auf ein“ (UA 11/12).

███ verblutete auf Grund der Stich- bzw. Stich-Schnittverletzungen in der Wohnung; der Angeklagte schaffte die Leiche mit einem Pkw fort.

b) Der Angeklagte hatte zum Tatgeschehen bei seinen polizeilichen Vernehmungen, vor dem Ermittlungsrichter und in der Hauptverhandlung sehr unterschiedliche Darstellungen gegeben. Das Landgericht hat „zugunsten des Angeklagten unterstellt, dass er das Messer erst dann eingesetzt hat, als er in der unterlegenen Rolle war und er um sich selbst fürchten musste“ (UA 23).

Es ist der Ansicht, der Angeklagte könne sich gleichwohl nicht auf Notwehr berufen, „weil er die Auseinandersetzung mit ███ gesucht und auch begonnen hat“. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand; das Schwurgericht hat damit die Grenzen der Verteidigung gegen einen schuldhaft provozierten Angriff verkannt.

Zwar darf ein Täter, der leichtfertig einen Angriff auf sich provoziert hat, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte oder gar beabsichtigt hat, nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen (BGHSt 26, 143, 145). Er muss vielmehr dem Angriff nach Möglichkeit ausweichen und darf zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen Waffe erst Zuflucht nehmen, nachdem er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt hat; nur wenn sich ihm diese Möglichkeit nicht bietet, ist er zu der erforderlichen Verteidigung befugt (BGHSt 24, 356, 359; 26, 256, 257). Kann der Täter dem Angriff aber nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen, so liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation eine rechtsmissbräuchliche Verteidigung nicht vor (BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 – 1 StR 702/74). Dabei ist freilich zu beachten, dass dann, wenn – wie hier – der Verteidiger über eine Waffe verfügt und dies dem Angreifer unbekannt ist, von dem Verteidiger je nach Kampflage häufig zu erwarten sein wird, dass er die Verwendung der Waffe androht, bevor er sie zum Einsatz bringt (BGHSt 26, 256, 258). Hiermit hatte sich das Landgericht bei der von ihm angenommenen Sachlage auseinandersetzen müssen; allein die von ihm angestellte Erwägung, es liege ein Fall der verschuldeten Provokation vor, war nicht ausreichend, dem Angeklagten jegliches Notwehrrecht zu entziehen. Eine solche Überlegung läuft nämlich auf die Anerkennung der Rechtsfigur der „actio illicita in causa“ hinaus, die der Bundesgerichtshof verworfen hat (BGH NJW 1983, 2267 m. w. Nachw.).

c) Sollte dem Angeklagten bei dieser Sachlage ein Notwehrrecht nicht versagt werden können, so wäre allerdings zu prüfen, ob er durch das achtzehnmalige Zustechen nicht die Grenzen der erlaubten Notwehr überschritten hat (vgl. dazu BGH NStZ 1983, 117; Lenckner in Schönke/Schröder, 22. Aufl., § 32 StGB Rdn. 37). Dabei wird jedoch auch § 33 StGB zu beachten sein.

3. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat zu bedenken, dass der hier vom Landgericht zugunsten des Angeklagten unterstellte Tatverlauf deswegen sehr unwahrscheinlich erscheint, weil sich der Angeklagte für die von ihm herbeigeführte Auseinandersetzung mit Gewehr und Messer bewaffnet hatte, ██████████ ihn zudem zuvor aus der Wohnung geworfen und danach jedes weitere Gespräch abgelehnt hatte. In diesem Zusammenhang werden auch die wechselnden Einlassungen des Angeklagten zum Tatgeschehen zu würdigen sein. Der Bundesgerichtshof hat schon wiederholt erklärt, dass der Tatrichter auch entlastende Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinzunehmen braucht, er sich vielmehr aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptung zu bilden hat (vgl. BGH NStZ 1980, 2423, 2424; BGH, Urteile vom 14. Februar 1985 – 4 StR 27/85 – und vom 12. März 1987 – 4 StR 2/87).

Die Gründe des vorliegenden Urteils geben dem Senat ferner Veranlassung, vorsorglich darauf hinzuweisen, dass der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB von zwei (nicht drei) Jahren bis zu elf Jahren und drei Monaten reicht und dass die Verneinung der zweiten Alternative des § 213 StGB eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter erfordert, wobei – was hier freilich nicht nahe liegt – bereits die erheblich verminderte Schuldfähigkeit für sich allein einen minder schweren Fall begründen kann.