Aufhebung wegen Verurteilung für nicht angeklagte Tat — Einstellung des Verfahrens

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 240/86 in der Strafsache gegen

Roland Gerard ██ aus ███, dort geboren am ██ 1957, zur Zeit in Haft,

Gottfried ████ aus █████, dort geboren am ███ ███ 1960,

wegen schwerer räuberischer Erpressung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 27. Mai 1986 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 17. Januar 1986 aufgehoben, soweit die Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt worden sind.

In diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt. Die insoweit entstandenen Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten werden der Staatskasse auferlegt.

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das vorbezeichnete Urteil ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Die Sache wird zur Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung bezüglich der gegen diesen Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verhängten Freiheitsstrafe an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die (übrigen) Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten der (gemeinschaftlichen) schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, den Angeklagten ████ ferner wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen und den Angeklagten ████ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, den Angeklagten ███ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten ███ ist in vollem Umfang, die des Angeklagten ██ teilweise begründet.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und das Verfahren einzustellen, soweit es sich auf die Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bezieht. Die insoweit abgeurteilte Tat war nicht Gegenstand einer diese Tat einbeziehenden Anklage; eine Nachtragsanklage (§ 266 StPO) ist nicht erhoben worden.

a) Den Angeklagten lag als von ihnen gemeinsam begangene Tat nach der zugelassenen Anklage zur Last, an nicht näher feststellbaren Tagen in der ersten Jahreshälfte 1985 insgesamt 40 g Heroin und am 30. Juni 1985 23,172 g Heroin aus den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und die 40 g Heroin hier gewinnbringend weiterverkauft zu haben; sie sollten sich damit der fortgesetzten unerlaubten Einfuhr und des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht haben. Von diesem Vorwurf hat das Landgericht sie aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Verurteilt wurden die Angeklagten, weil sie „zu einem nicht näher bekannten Zeitraum zwischen Februar und Mitte Juni 1985“ an Peter ████ für 450,– DM Heroin verkauft und von ihm wegen Nichtzahlung des Kaufpreises am 19. Juni 1985 unter Anwendung von Gewalt die Herausgabe einer Stereo-Anlage erzwungen hatten.

b) Das Landgericht ist erkennbar der Ansicht, die abgeurteilte Tat sei ein Teilakt der angeklagten fortgesetzten Tat; deswegen habe sie von ihm mit abgeurteilt werden dürfen. Da das Landgericht die Angeklagten jedoch von dem Vorwurf freigesprochen hat, vor dem 19. Juni 1985 Heroin aus den Niederlanden eingeführt und hier verkauft zu haben, konnte das an Peter ████ verkaufte Heroin nicht Teil des angeblich in Holland erworbenen und hier weiterveräußerten Heroins sein. Eine Identität zwischen den in der Anklage bezeichneten und den der Verurteilung zugrunde liegenden Betäubungsmitteln schied damit aus.

Weil die Strafkammer die gesamte angeklagte fortgesetzte Handlung als nicht erwiesen angesehen hat, war aber auch der Annahme, das angeklagte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der nachgewiesene Verkauf von Heroin an Peter ████ seien durch Fortsetzungszusammenhang miteinander verbunden, die Grundlage entzogen. Denn eine Fortsetzungstat kann sich nur aus erwiesenen Einzelhandlungen zusammensetzen; zwischen erwiesenen und nicht erwiesenen Teilakten gibt es keinen Fortsetzungszusammenhang (BGH, Beschluss vom 16. März 1984 – 2 StR 719/83 = StV 1984, 363 bei Pfeiffer/Miebach, NStZ 1985, 13).

c) Da es hinsichtlich der den beiden Angeklagten gemeinsam vorgeworfenen Tat somit an einer Anklage und einem Eröffnungsbeschluss fehlt, muss das Urteil insoweit aufgehoben und das beim Landgericht ohne diese Verfahrensvoraussetzungen durchgeführte Verfahren eingestellt werden (BGHSt 27, 115, 117). Die insoweit entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen gemäß § 467 Abs. 1 StPO der Staatskasse zur Last; eine Anwendung des § 467 Abs. 3 Nr. 2 StPO kommt nicht in Betracht.

Die Einstellung des Verfahrens steht der Erhebung einer Anklage wegen dieser Tat nicht entgegen (vgl. Pfeiffer in KK, Einleitung Rdn. 31).

Da die Verurteilung in diesem Umfang somit keinen Bestand hat, bedarf es keines weiteren Eingehens auf die Frage, ob die Strafkammer zu Recht von einer vollendeten schweren räuberischen Erpressung ausgegangen ist oder ob nicht nur eine versuchte schwere räuberische Erpressung (bezüglich der erstrebten Zahlung von 450,– DM) in Tateinheit mit Nötigung (bezüglich der erzwungenen Herausgabe der Stereo-Anlage) vorliegt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 31. Juli 1979 – 1 StR 304/79, bei Holtz MDR 1980, 106; BGH, Beschluss vom 14. Juni 1982 – 4 StR 255/82, bei Holtz MDR 1982, 811; BGH StV 1984, 422; Heimann-Trosien in LK, 10. Aufl., § 242 StGB Rdn. 61 m. w. Nachw.).

Die Aufhebung der Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs bezüglich des Angeklagten ██ zur Folge.

Die Verurteilung dieses Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln weist keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf; die insoweit eingelegte Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die (Einzel-)Strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bleibt somit bestehen.

Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts verweist der Senat die Sache jedoch insoweit zur Prüfung der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, die dem Tatrichter vorbehalten ist, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Sollte der Angeklagte bis zur neuen Hauptverhandlung diese Strafe allerdings bereits vollständig verbüßt haben, käme eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht mehr in Betracht (BGHSt 31, 25). Wäre deswegen auch eine spätere Gesamtstrafenbildung nicht mehr möglich (§ 55 Abs. 1 StGB), so müsste dies im Falle einer erneuten Verurteilung bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (BGHSt 31, 102, 103 m. w. Nachw.).