Revision im BtM‑Verfahren: Teilfreispruch, Einstellung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 719/83 MEY

in der Strafsache gegen ██ aus █████, den Büfettier Abraham ████, geboren am █████ 1952 in █████ (Israel), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. März 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4, § 206a Abs. 1 und § 126 Abs. 3 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 1983 wird

1. der Angeklagte vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall HCO freigesprochen;

das Verfahren gegen ihn unter Aufhebung des vorbezeichneten Urteils 2. insoweit eingestellt, als es den Vorwurf des Erwerbs von Betäubungsmitteln im Fall a) zum Gegenstand hat;

das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch wegen Handeltreibens mit 3. Betäubungsmitteln im Fall █████ und SeC____ mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse insoweit zur Last, als das Verfahren eingestellt und der Angeklagte freigesprochen worden ist (I 1, 2).

IV. Der gegen den Angeklagten ergangene Haftbefehl, wie er am 14. Oktober 1981 erlassen, am 16. September 1982 erweitert und am 28. April 1983 nach Maßgabe der Verurteilung aufrechterhalten worden ist, wird aufgehoben.

V. Soweit sich die Urteilsaufhebung auf den Strafausspruch im Fall SCD und SeC____) bezieht (I 3), wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (Fall K_) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall ████ und █████████) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich seine Revision. Er rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Fall DO

Wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln ist der Angeklagte verurteilt worden, weil er den Feststellungen zufolge im Februar 1981 von ██ 200 g Heroinzubereitung gekauft hat.

Diese Verurteilung kann keinen Bestand haben; vielmehr ist das Verfahren insoweit einzustellen (§ 206a Abs. 1 StPO), weil es für diesen Fall an einem Eröffnungsbeschluss und damit an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt.

Das Landgericht hat sich daran gehindert gesehen, im Fall einen Eröffnungsbeschluss zu erlassen, weil es der Auffassung war, der Ankauf des Rauschgifts von ███ sei (nur) ein Teilakt der fortgesetzten Handlung im Fall HC__D, der bereits auf Grund einer zugelassenen Anklage zur Verhandlung stand. In diesem Fall war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, er habe von November 1980 bis Juni 1981 in Teilmengen insgesamt 2 kg Heroin an HC__D verkauft und sich dadurch des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht.

Der Eröffnungsbeschluss im Fall DC____) war nicht – wie die Strafkammer gemeint hat – entbehrlich. Dies träfe nur zu, wenn sich die Annahme, die Fälle DC____) und HC__D gehörten zu ein und derselben Fortsetzungstat, nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als richtig erwiesen hätte (vgl. BGH NStZ 1982, 128 Nr. 36). Diese Voraussetzung trat aber nicht ein. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall HC__D der angeklagten Tat nicht zu überführen vermocht. Damit war der Annahme, beide Fälle seien durch Fortsetzungszusammenhang miteinander verbunden, die Grundlage entzogen; denn eine Fortsetzungstat kann sich nur aus erwiesenen Einzelhandlungen zusammensetzen – Fortsetzungszusammenhang zwischen erwiesenen und nicht erwiesenen Teilakten gibt es nicht.

Daraus folgt zugleich, dass der Angeklagte im Fall ████ vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freizusprechen gewesen wäre. Kein einziger Teilakt dieser Tat ist bewiesen worden. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall █████, der sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als selbständige Einzeltat darstellt, bot keine Rechtfertigung dafür, den erforderlichen Teilfreispruch zu unterlassen; der Senat holt ihn deshalb nach.

2. Fall S¢ und SeC____)

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch im Fall ███ und SeC____) sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; insoweit bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Revision dringt mit einer Verfahrensrüge durch. Die Verteidigung hatte mit einem Hilfsbeweisantrag behauptet, der Angeklagte sei zur Tatzeit heroinabhängig gewesen. Das Gericht hat die Beweiserhebung in den Urteilsgründen (UA S. 22) für entbehrlich erklärt, weil als wahr unterstellt werde, dass bei dem Angeklagten „die körperlichen Symptome einer gewissen Rauschgiftabhängigkeit“ vorlagen.

Diese Behandlung des Beweisantrages war fehlerhaft. Eine Wahrunterstellung erledigt den Beweisantrag nur dann, wenn sie die Beweisbehauptung in ihrem vollen Umfang ohne jede Einengung oder Verschiebung ihres Sinngehaltes erfasst (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NStZ 1982, 213 Nr. 24; zuletzt BGH, Urteil vom 21. September 1983 – 2 StR 151/83 und Beschluss vom 15. November 1983 – 5 StR 615/83). Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Behauptet war Heroinabhängigkeit. Als wahr unterstellt worden ist eine „gewisse“ Rauschgiftabhängigkeit. Der Zusatz „gewisse“ ist einschränkend; er verdeutlicht, dass von der Beweisbehauptung Abstriche gemacht worden sind. Die Wahrunterstellung hat deshalb den Hilfsbeweisantrag nicht erledigt.

Auf diesem Verfahrensfehler kann der Strafausspruch auch beruhen. Zwar liegt die Möglichkeit fern, dass die Strafkammer bei uneingeschränkter Wahrunterstellung die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht hätte; nicht ausschließen lässt sich jedoch, dass sie innerhalb des nicht nach §§ 21, 49 StGB ermäßigten Strafrahmens eine mildere Strafe verhängt hätte, wenn dem Angeklagten nicht nur eine „gewisse“ Rauschgiftabhängigkeit (UA S. 24) zugutegehalten worden wäre.

3. Nebenentscheidungen

a) Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen, soweit er freigesprochen und das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist, der Staatskasse zur Last (§ 467 Abs. 1 StPO).

b) Der Haftbefehl gegen den Angeklagten muss aufgehoben werden. Die weitere Untersuchungshaft ist nicht mehr verhältnismäßig (§ 126 Abs. 3, § 120 Abs. 1 StPO). Sie währt bereits länger als zwei Jahre und überschreitet damit die Einzelstrafe, auf die im Fall ███ und SeC____) erkannt worden ist. Die Bedeutung der Sache und die Strafwartung im Fall DC____) bleiben, da das Verfahren insoweit eingestellt worden ist, in diesem Zusammenhang außer Betracht.

c) Über eine Entschädigung für erlittene Untersuchungshaft kann der Senat nicht befinden. Die teilweise Verfahrenseinstellung im Fall ████ und der nachgeholte Teilfreispruch im Fall HCO sind zwar abschließende Entscheidungen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG); die Untersuchungshaft ist jedoch nicht allein wegen der strafrechtlichen Vorwürfe in diesen Fällen vollzogen worden. Gegenstand des Haftbefehls war vielmehr zunächst der Fall SC____ und SeC____) (Bd. I Bl. 20 d.A.), ab 16. September 1982 bis zum Urteil daneben der Fall Hassan (Bd. II Bl. 375, 392 d.A.) und erst seit dem Haftfortdauerbeschluss des Landgerichts vom 28. April 1983 (Bd. III Bl. 781 d.A.) auch der Fall DOU. Erst wenn die Strafe im Fall SC____ und SeC____) neu festgesetzt ist, kann beurteilt werden, für welchen Zeitraum – nach Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft auf diese Strafe – eine Entschädigung überhaupt in Betracht kommt (§ 8 Abs. 2 StrEG). Die Entscheidung obliegt daher derjenigen Strafkammer, an welche die Sache hiermit zurückverwiesen wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983 – 2 StR 578/83).

Méßs1 Müller Maier

RiBGH Gollwitzer ist in Urlaub ortsabwesend und kann nicht unterschreiben.