BGH: §250 Abs.1 Nr.2 StGB – Waffenentschluss während der Tatausführung genügt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 194/77 in der Strafsache gegen den Arbeiter Heribert D, geboren am ███████ 1952 in [REDACTED], zurzeit in Haft, wegen Raubes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juni 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr,

die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler, Dr. Dr. Spiegel, Albrecht Mayer, Zipfel als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. November 1976

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen (Fälle 1 – [REDACTED] – und 3 – [REDACTED] der Urteilsgründe) und wegen Raubes in fünf Fällen verurteilt wird,

2. im Strafausspruch in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem ist Führungsaufsicht angeordnet worden. Die auf die Fälle 1 und 3 beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesen beiden Fällen sowie zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

1. Fall 1 (zum Nachteil [REDACTED]) Die Strafkammer hat eine Verurteilung nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB abgelehnt, weil der Angeklagte die gefüllte Flasche nicht mitgenommen habe, um sie als Tatwaffe zu benutzen; vielmehr sei es nicht gänzlich ausgeschlossen, dass „der Schlag mit der Weinflasche durch den Angeklagten spontan geführt wurde, eben weil er die Flasche gerade in der Hand hielt, ohne sie bis zu diesem Schlag auch in diesem Bewusstsein geführt zu haben“. Diese Begründung für die Nichtanwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist rechtsfehlerhaft. Der Einstufung der Tat des Angeklagten als schweren Raub i. S. des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB stand nicht entgegen, dass der Angeklagte den Entschluss, Gewalt gegen █████ anzuwenden, erst während der Tatausführung gefasst hat (BGHSt 13, 259; 20, 194, 197; 22, 227, 228). Dass die Grundsätze, welche der Bundesgerichtshof in diesen Entscheidungen zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. entwickelt hat, auch für den neuen § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gelten, hat der Senat bereits in seinem Urteil 4 StR 310/74 vom 27. Februar 1975 (insoweit in BGHSt 26, 95 nicht abgedruckt, vgl. auch BGHSt 26, 176, 179/180) dargelegt. Hiernach genügt es, wenn sich der Täter erst während des Tathergangs entscheidet, einen mitgebrachten, dazu geeigneten Gegenstand als Waffe zur Anwendung von Gewalt gegen eine Person oder als Drohmittel zu benutzen.

2. Fall 3 (zum Nachteil [REDACTED]) Auch in diesem Fall hätte die Strafkammer die Bestimmung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB anwenden müssen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte sein Opfer von hinten mit einem „nicht identifizierten Gegenstand“ auf den Kopf geschlagen. Da █████ von den Schlägen jedoch eine so erhebliche Kopfschwartenverletzung erlitt, dass diese mehrfach genäht werden musste, kann es sich bei diesem Gegenstand nur um ein Werkzeug oder Mittel im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gehandelt haben. Der Gegenstand ist auch, wie der Zusammenhang der Feststellungen ergibt, bei der unmittelbaren Tatausführung in der Absicht benutzt worden, den Widerstand des ████ durch Gewalt zu verhindern oder zu überwinden. Dass es für die Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichgültig ist, ob der als Waffe verwendete Gegenstand schon mitgebracht worden ist (wie im Fall 1) oder möglicherweise vom Angeklagten erst am Tatort gefunden wurde, ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. außer den angeführten Entscheidungen auch Urteil 1 StR 240/76 vom 25. Mai 1976 unter Hinweis auf BGH MDR 1975, 590, 591 Nr. 83). Es bedarf auch keiner weiteren Ausführung, dass es sich bei dem Gegenstand um ein gefährliches Werkzeug i. S. des § 223a StGB gehandelt hat.

3. Da das Landgericht sowohl im Fall 1 wie im Fall 3 ausreichende Feststellungen getroffen hat und nach Sachlage weitere nicht zu erwarten sind, ist der Senat in der Lage, den Schuldspruch von sich aus zu ändern. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist der Schuldspruch im Fall 3 aber auch noch dahin zu ergänzen, dass der Angeklagte sich auch in diesem Falle einer tateinheitlichen gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht hat. Die Bestimmung des § 265 StPO steht deswegen nicht entgegen, weil sich der Angeklagte, der diese Tat schlechthin überhaupt bestritten hatte, sich ersichtlich auch dann nicht anders verteidigt hätte, wenn nach § 265 StPO verfahren worden wäre.

Die Änderung des Schuldspruchs hat jeweils die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer Rechtsmittelbegründung zu Recht darauf hin, dass die Strafkammer, die in beiden Fällen einen minder schweren Fall nicht angenommen und auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB verneint hat, dann jeweils auf eine Einzelstrafe nicht unter 5 Jahren hätte erkennen müssen. Die Aufhebung der Einzelstrafaussprache in den Fällen 1 und 3 hat auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.