Revision teils erfolgreich: Diebstahlurteil aufgehoben wegen ungeklärten Eigentums und Spezialität

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen ███████ aus ███████, geboren am ███████████ 1919 in █████████, den Kaufmann Lothar █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,

Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 1. September 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, ferner in dem ihn betreffenden Gesamtstrafausspruch.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, sowie zur Nachholung der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft der Mitangeklagten ██████████ an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bochum zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung und wegen Diebstahls im Rückfall unter Einbeziehung früherer Strafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von achtzehn Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Die Aufklärungsrügen sind nicht ordnungsgemäß erhoben und daher unzulässig. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO müssen bei Verfahrensrügen die den Mangel enthaltenden Tatsachen in der Revisionsbegründung angegeben werden. Hierzu gehört bei einer Aufklärungsrüge die Mitteilung, auf welchem Wege der Tatrichter die erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel er noch hätte benutzen müssen (BGHSt 2, 168). Dazu reicht die von der Revision für notwendig erklärte weitere Befragung des Angeklagten und der vernommenen Zeugen nicht aus; das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, welche Fragen an diese Personen gerichtet worden sind und ob das Landgericht die vermisste Aufklärung nicht bereits vergeblich versucht hat (BGHSt 4, 125, 126). Ebensowenig genügt der bloße Hinweis auf die „Akten im einstweiligen Verfügungsverfahren“; es hätten die Aktenstellen genau bezeichnet werden müssen, die nach Ansicht der Revision als Beweismittel in Betracht kamen (vgl. BGH Urt. v. 16. Dezember 1958 – 5 StR 460/58 –).

Die Sachbeschwerde ist teilweise begründet.

1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend hat das Landgericht die Beihilfe auch darin gesehen, dass der Angeklagte die Mitangeklagte ██████████, die Abtreiberin, ausfindig gemacht hat. Darauf, dass diese nicht sofort tätig geworden ist, sondern sich erst zur Tat entschlossen hat, nachdem möglicherweise noch eine andere Person sie aufgesucht hatte, kommt es entgegen der Meinung der Revision nicht an. Die Beihilfe braucht nicht zur Ausführung der Haupttat selbst geleistet zu werden; sie kann sogar schon vor der Entschließung des Täters einsetzen (BGHSt 2, 146, 148). Auch muss sie nicht für den Erfolg der Handlung des Täters ursächlich sein; es genügt, dass dessen Handlung gefördert oder erleichtert wird (RGSt 73, 53, 54). Ohne dass der Angeklagte die Mitangeklagte █████████████████ gemacht hätte, wäre es zur Tat nicht gekommen. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auch die Initiative des Angeklagten und sein Bemühen um die Abtreiberin strafschärfend gewertet hat.

2. Die Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall kann dagegen nicht bestehen bleiben.

Grundlage der Verurteilung ist die Feststellung, dass der Angeklagte aus dem Blumenladen der Zeugin Christel ██████████ und den angrenzenden Räumlichkeiten 10 frische Nelken, 1 Heißluftgerät, 3 Blumenhocker, 3 Tonschalen, 53 Plastiktöpfe, 1 Waage und 5 Kreuze oder Herzen aus Moos mitgenommen habe. Dabei geht das Landgericht offenbar als selbstverständlich davon aus, dass Christel ██████████ Eigentümerin der Sachen gewesen sei. Das ist indessen, wie die Revision zutreffend rügt, zweifelhaft. Das Urteil stellt einleitend fest, der Angeklagte habe Christel ██████████ im Oktober 1962 in seinem Geschäft angestellt, fortan mit ihr in einem „ehelichen“ – gemeint ist wohl „eheähnlichen“ – Verhältnis gelebt und ihr das Geschäft im November 1963 durch notariellen Vertrag übertragen, „um es dem Zugriff seiner geschiedenen (zweiten) Ehefrau zu entziehen“. Danach kann die Geschäftsübertragung sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) oder als Scheingeschäft (§ 117 BGB) nichtig gewesen, der Angeklagte also Inhaber des Geschäfts und Eigentümer der dazu gehörenden Sachen geblieben sein. Diese Möglichkeit wird durch den allgemeinen Hinweis bei der Strafzumessung, dass die späteren Streitigkeiten zum völligen Ausschluss des Angeklagten aus dem Geschäftsbetrieb geführt hätten, nicht ausgeräumt. Ebensowenig steht ihr die Feststellung entgegen, dass dem Angeklagten in der Zwischenzeit das Betreten des Geschäfts durch einstweilige Verfügung untersagt worden war; eine solche nur vorläufige Maßnahme gibt über die Eigentumsverhältnisse keinen sicheren Aufschluss. Das Landgericht hätte dies vielmehr klären und in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise im Urteil erörtern müssen. Würde sich danach ergeben haben, dass Bedenken gegen die Wirksamkeit der Geschäftsübertragung nicht bestanden oder dass der Angeklagte jedenfalls nicht Eigentümer aller von ihm mitgenommenen Sachen, namentlich nicht der nachträglich von Christel ██████████ angeschafften Gegenstände gewesen ist, so hätte weiter geprüft werden müssen, ob er sich nicht etwa für den Eigentümer gehalten und somit über ein Tatbestandsmerkmal des § 242 StGB geirrt hat oder ob er die Wegnahme aus einem anderen Grund als rechtmäßig angesehen, also im Verbotsirrtum gehandelt hat. Dazu bestand umso mehr Anlass, als das Landgericht bei der Strafzumessung anführt, dem Angeklagten könne „kein allzu schwerer Vorwurf daraus gemacht werden, dass er die für ihn ungünstige, ursprünglich nicht beabsichtigte Lage eigenmächtig verändern wollte“. Dass der Angeklagte wegen eines ähnlichen Vorfalls bereits rechtskräftig verurteilt worden ist, wie dem Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 24. Mai 1965 entnommen werden kann, darf der Senat nicht berücksichtigen. Ihm obliegt allein die Nachprüfung des angefochtenen Urteils mit den diesem zugrundeliegenden Feststellungen. Sie rechtfertigen die Verurteilung wegen Diebstahls nicht.

Diese begegnet auch im Strafausspruch Bedenken, weil die Rückfallvoraussetzungen nicht hinreichend festgestellt sind (§ 244 Abs. 1 StGB). In den Urteilsgründen ist weder angegeben, wann die Geldstrafe, auf die wegen der ersten zur Rückfallbegründung herangezogenen Vorstraftat erkannt wurde, bezahlt oder erlassen, noch, wann die zweite Vorstraftat begangen worden ist. Auch hier ist der Senat an das angefochtene Urteil gebunden, und es ist ihm verwehrt, selbständig die Lücken der Tatsachenfeststellung aus den Vorstrafakten oder anderen Unterlagen zu ergänzen (BGH Urt. v. 16. September 1954 – 3 StR 317/54 – bei Herlan MDR 1955, 18 zu § 264 StGB).

Die sachlichrechtlichen Mängel zwingen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall. Dass die Strafzumessung in diesem Fall die Höhe der wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung erkannten Einzelstrafe beeinflusst haben könnte, ist auszuschließen. Jedoch ist der Gesamtstrafausspruch aufzuheben.

3. Dieser kann aber auch noch aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die Gesamtstrafe unter Einbeziehung „des Urteils“ des Amtsgerichts Recklinghausen vom 24. Mai 1965 (30 Ds 2/65), richtig: der in diesem Urteil erkannten Einzelstrafen von drei Monaten Gefängnis wegen Diebstahls im Rückfall, von je einem Monat Gefängnis wegen Unterschlagung und unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen sowie von drei Wochen Gefängnis wegen Fahrens ohne Führerschein (in Tateinheit mit einer Übertretung der StVO) unter Auflösung der dortigen Gesamtstrafe gebildet; außerdem hat es wegen des Fahrens ohne Führerschein in Übereinstimmung mit jenem Urteil eine Sperrfrist zur Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis angeordnet. Diese Entscheidung entsprach zwar damals dem Gesetz (§ 79 StGB). Der Angeklagte hat sich jedoch nach der Urteilsverkündung in die Schweiz abgesetzt und ist von dort am 24. Februar 1966 ausgeliefert worden. Ausweislich des Notenwechsels zwischen dem Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, Polizeiabteilung (9351 E ~ III B. 126/65) ist die Auslieferung nur beantragt und bewilligt worden zur Strafverfolgung der vom Landgericht selbst abgeurteilten Straftaten des Diebstahls im Rückfall und der Beihilfe zur Fremdabtreibung sowie zur Vollstreckung des Teils der Gesamtstrafe, der auf die einbezogenen Einzelstrafen wegen Diebstahls im Rückfall und Unterschlagung aus dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen entfällt. Hinsichtlich der Verurteilungen wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen und Fahrens ohne Führerschein verbietet sich daher nach dem das deutsche Auslieferungsrecht beherrschenden Grundsatz der „Spezialität“ (vgl. § 6 DAG) jegliche auf eine Vollstreckung hinzielende Maßnahme (vgl. BGHSt 9, 5; 15, 125, 126). Infolgedessen dürfen, jedenfalls zur Zeit, weder die Einzelstrafen wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen und wegen Fahrens ohne Führerschein in die neue Gesamtstrafe einbezogen noch darf neben dieser die sich auf die Verurteilung wegen Fahrens ohne Führerschein gründende Maßregel nach §§ 42m und n StGB ausgesprochen werden (vgl. dazu Grethlein NJW 1963, 945). Dies ist ein auch noch in der Revisionsinstanz zu beachtendes Verfahrenshindernis (BGH NJW 1960, 2201).

Bei Bildung der neuen Gesamtstrafe wird das Landgericht also, sofern nicht inzwischen eine der in Ziffer I Abs. 1 2. Halbs. der deutsch-schweizerischen Vereinbarung über die Durchführung des Grundsatzes der Spezialität im Auslieferungsverkehr vom 6./23. März 1936 (RGBl. II S. 151) bestimmten Ausnahmen eingetreten sein sollte, nach § 79 StGB nur die Einzelstrafen wegen Diebstahls im Rückfall und Unterschlagung aus dem Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen berücksichtigen dürfen. Dass nicht alle dort erkannten Einzelstrafen einbezogen werden können, hindert die Auflösung der Gesamtstrafe nicht (BGHSt 9, 5). Dies muss jedoch bei Bemessung der neuen Gesamtstrafe in angemessener Weise zum Ausdruck kommen. Hierzu sei auf die Entscheidungen BGHSt 9, 5, 9 und 12, 94, 95 verwiesen. Die Bildung einer (weiteren) Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen und Fahrens ohne Führerschein kommt nicht in Betracht, da sich insoweit jede Maßnahme wegen des Grundsatzes der Spezialität verbietet. Nach Wegfall des Vollstreckungshindernisses (vgl. die oben näher bezeichnete deutsch-schweizerische Vereinbarung) steht jedoch der Gesamtstrafenbildung aus § 79 StGB oder § 460 StPO nichts im Wege (vgl. auch BGHSt 9, 5, 9).

4. Der Angeklagte hat sich in der Zeit vor Erlass des Urteils in Untersuchungshaft befunden, die nach § 60 StGB auf die Strafe angerechnet werden konnte. Von dieser Möglichkeit ist, wie die Urteilsgründe ergeben, „versehentlich“ kein Gebrauch gemacht worden. Das ist ein sachlichrechtlicher Mangel des Urteils (vgl. BGHSt 3, 327, 330), der, abgesehen davon, dass der Gesamtstrafausspruch aus anderen Gründen aufzuheben ist, die Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft nach sich zieht.

Die insoweit in der Zurückverweisung der Sache liegende Teilaufhebung des Urteils (vgl. BGH Urt. v. 6. Mai 1960 – 2 StR 65/60 –) ist gemäß § 357 StPO auch auf die Mitangeklagte ██████████ zu erstrecken, die keine Revision eingelegt hat, bei der aber ausweislich der Urteilsgründe das Landgericht die vor dem Urteil in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft gleichfalls „versehentlich“ nicht angerechnet hat.

Scharpenseel Mayr Sanders Spiegel Hürxthal