Aufhebung des Strafausspruchs wegen unklarer Rückfallfeststellungen – Zurückverweisung

3 StR 317/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Drogisten Hugo █████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ in ███████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Diebstahls i. R., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. September 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maas als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] – Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 2. September 1953 im Strafausspruch mit den hierzu getroffenen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Diebstahls im Rückfall und eines Betruges im Rückfall zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt einem Jahr und neun Monaten und zu einer Geldstrafe von 100 DM verurteilt.

Mit seiner Revision, die Verletzung von Verfahrensvorschriften und sachlich-rechtliche Mängel rügt, kann der Angeklagte nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in seiner Verteidigung dadurch beschränkt worden, dass ihm nicht ein Pflichtverteidiger beigeordnet wurde, obwohl er dies drei Wochen vor dem Beginn der Hauptverhandlung beantragt habe.

a) Ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil zu dieser Frage kein Gerichtsbeschluss ergangen ist. Dies ergibt sich zwingend (§ 274 StPO) aus dem Sitzungsprotokoll.

b) Ein Fall notwendiger Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO lag nicht vor, weil der Angeklagte, nachdem ihm die einen schweren Diebstahl (§ 243 Nr. 3 StGB) annehmende Anklageschrift unter Hinweis auf das Recht, binnen einer Woche die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, am 20. Juni 1953 (Bl. 39 HA) zugestellt worden war, erst am 10. August 1953, also verspätet, diesen Antrag gestellt hat (§ 140 Abs. 3 StPO).

Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO berufen, weil seine Untersuchungshaft, die am Tage der Hauptverhandlung schon länger als drei Monate gedauert hatte, in einer anderen Strafsache angeordnet worden war (BGHSt 4, 308). Auch die übrigen in Abs. 1 des § 140 StPO aufgeführten Fälle notwendiger Verteidigung kommen nicht in Betracht.

c) Darüber, ob im Übrigen die Mitwirkung eines Verteidigers nach der besonderen Sach- und Rechtslage geboten erschien, hatte nach § 140 Abs. 2 StPO der Vorsitzende nach seinem Ermessen zu entscheiden. Falls der Angeklagte sich durch die Nichtbestellung eines Verteidigers beschwert fühlte, musste er in der Hauptverhandlung seinen früheren Antrag wiederholen. Das ist nach dem Sitzungsprotokoll wie auch nach einer dienstlichen Äußerung des Berichterstatters der Strafkammer nicht geschehen. Von Amts wegen über die Bestellung eines Verteidigers Beschluss zu fassen, bestand für das Gericht kein Anlass, nachdem der Angeklagte auf die Rückfrage des Vorsitzenden wegen seines früher gestellten Antrages keine Antwort gegeben hatte. Hiernach war der Beschwerdeführer, der schon 18 Mal vorbestraft und so im Strafverfahren nicht ohne Erfahrung war, in seiner Verteidigung nicht unzulässig beschränkt.

2. Der Beschwerdeführer will einen weiteren Verfahrensverstoß darin sehen, dass entgegen seinem Antrag vom 10. August 1953 in der Hauptverhandlung ein gerichtliches Gutachten über seinen Geisteszustand nicht eingeholt worden ist. Auch mit dieser Rüge kann er nicht durchdringen.

In der Hauptverhandlung hat er einen solchen Beweisantrag nicht gestellt, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll und aus der dienstlichen Äußerung des Berichterstatters der Strafkammer ergibt. Daher kann nicht eine unzulässige Ablehnung eines Beweisantrages nach § 244 Abs. 3 StPO vorliegen.

Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO könnte gegeben sein, wenn sich dem Gericht die Verwendung dieses Beweismittels zur Aufklärung des Geisteszustandes des Angeklagten aufgedrängt hätte. Dafür fehlen Anhaltspunkte. Der vor der Hauptverhandlung von ihm gestellte schriftliche Antrag enthielt keine Angaben darüber, wozu der Sachverständige gehört werden sollte. Auf die entsprechende Rückfrage des Vorsitzenden (Bl. 47 HA) gab der Angeklagte, wie sich aus den Akten ergibt, keine Antwort. Im Ermittlungsverfahren hatte er sich nach den Akten nicht auf irgendwelche geistigen Mängel berufen. Dass solche in der Hauptverhandlung erkennbar geworden wären, ist nicht ersichtlich. Wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, hat er seinen Antrag, ihm mildernde Umstände zuzubilligen, nur darauf gestützt, seine vielen bisherigen Straftaten beruhten auf seiner unstillbaren Spiel- und Wettleidenschaft. Danach brauchte sich eine gerichtsärztliche Untersuchung seines Geisteszustandes dem Gericht keineswegs aufzudrängen.

II. Die Sachrügen

Gegen den Schuldspruch richtet sich lediglich die Behauptung des Beschwerdeführers, das Landgericht habe fehlerhafterweise nicht berücksichtigt, dass er in beiden Fällen in Not gehandelt habe. Damit will er eine irrige Nichtanwendung der §§ 248a und 264a StGB rügen. Der Angriff geht fehl.

Die Anwendung dieser beiden die Grundtatbestände des Diebstahls und des Betrugs (§§ 242 und 263 StGB) ausschließenden Sondertatbestände setzt die Geringwertigkeit des Gegenstandes der einzelnen Straftat voraus. Dass unter den Begriff des „Gegenstandes“ im Sinne des § 264a StGB auch Rechte, hier das Recht auf mietweise Benutzung eines Hotelzimmers, fallen, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 8. Oktober 1953 (BGHSt 5, 263) bejaht. Aber das Merkmal der Geringwertigkeit ist bei der Betrugstat wie bei der Diebstahlstat nicht gegeben. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelte es sich bei dem Kreditbetrug um die Überlassung eines Hotelzimmers mit Bad im Tageswert von 16 DM für zwei Tage und eines einfacheren Zimmers für einen Tag, bei dem Diebstahl um die Entwendung eines Herrenregenschirms und von zweihundert Zigaretten eines in demselben Hotel wohnenden amerikanischen Offiziers. Das Landgericht hatte keinen Anlass, die Sonderstraftatbestände der §§ 248a, 264a in den Urteilsgründen zu erörtern.

Der Schuldspruch zeigt auch sonst keine Rechtsfehler. Insoweit ist daher die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Der Angriff des Beschwerdeführers, die Rückfallvoraussetzungen seien in beiden Fällen nicht vorgelegen, richtet sich gegen den Strafausspruch. Diese Rüge ist begründet, weil für die zur Rückfallbegründung an zweiter Stelle herangezogenen früheren Straftaten die Zeiten der Tatbegehung und die der Verbüßung oder sonstigen Erledigung der hierwegen erkannten Strafen aus den Urteilsgründen nicht zu entnehmen sind.

Der Senat verkennt nicht, dass wahrscheinlich die Rückfallvoraussetzungen für den Betrug wie für den Diebstahl hier gegeben sind. Das Revisionsgericht ist jedoch bei seiner rechtlichen Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen der Rückfallstrafen an die in dem angefochtenen Urteil selbst vom Tatrichter hierüber getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, und es ist ihm verwehrt, selbständig die Lücken der Tatsachenfeststellung aus den Vorakten zu ergänzen. Zur Nachholung dieser Feststellungen muss die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden. Wegen dieser Unsicherheit über das Vorliegen der Rückfallvoraussetzungen muss der Strafausspruch im ganzen mit den hierzu gehörenden Feststellungen aufgehoben werden.

Damit ist der vom Beschwerdeführer in Ergänzung seines Revisionsantrages nachgebrachte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht im Sinne des § 45 StPO, sondern als Antrag auf Zurückverweisung zu neuer Sachverhandlung aufgefasst, erledigt.