Beihilfe zur unterlassenen Konkursanmeldung (§ 84 GmbHG): Förderung des Unterlassungsentschlusses

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ███████████████████████ ████████ ██ in ██████████████, geboren am █, aus ███ ██████████████,

2. ███ ████████ Ursula G█████ ███ in █, geboren am █,

wegen Vergehens nach § 84 GmbHG u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 23. März 1960 in der Sitzung vom 6. Mai 1960, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Kirchhof, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████████, als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ████████████████,

Erschöpft sich das strafbare Verhalten des Haupttäters im Verstoß gegen eine Gebotsnorm, wie bei der unterlassenen Konkursanmeldung gemäß § 84 GmbHG, so macht sich der Beihilfe nur schuldig, wer den Entschluss des zum Handeln Verpflichteten durch Rat oder Tat fördert oder festigt, also das Unterlassen vorsätzlich unterstützt, nicht dagegen, wer in anderer Weise den von der Gebotsnorm erstrebten Erfolg (im Falle des § 84 GmbHG: die rechtzeitige Eröffnung des Konkursverfahrens) verhindern oder verzögern will.

BGH, Urteil vom 6. Mai 1960 – 2 StR 65/60 – LG Frankfurt am Main

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in ██████████████ vom ███████ September 1959 aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen.

Auf die Revision der Angeklagten ██ wird das Urteil dahin ergänzt, dass das Verfahren gegen die Angeklagte ███ eingestellt wird, soweit ihr Vergehen gegen §§ 82 Abs. 1 Nr. 1, 64, 84 Abs. █████ GmbHG und Verbrechen gegen §§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KO, 73, 74 StGB vorgeworfen worden sind.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, ferner zur ergänzenden Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen beider Angeklagten, soweit sie freigesprochen worden sind oder das Verfahren eingestellt worden ist, und zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision der Angeklagten █ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ████ ist wegen Betruges in zwei Fällen zu zwei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt worden, der Angeklagte ████████ wegen Beihilfe zu einem aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht verfolgbaren Vergehen der Angeklagten G█████ nach §§ 64, 84 Abs. 1 GmbHG zu sechs Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung und zu einer Geldstrafe. Im Übrigen hat die Strafkammer beide Angeklagten freigesprochen und das Verfahren hinsichtlich einer ebenfalls wegen eines Prozesshindernisses nicht verfolgbaren Untreue der Angeklagten G█████ eingestellt.

Beide Angeklagten haben Revision eingelegt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. Der Angeklagte G████████ hat die Revision auf seine Verurteilung beschränkt.

Die Verfahrensrügen sind mangels näherer Ausführungen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) unzulässig. Die Sachrügen haben Erfolg, die der Angeklagten G█████ nur teilweise.

1. Die Verurteilung wegen Betruges in zwei Fällen enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Bei dem Komplex ██████████ ist ████████████, ob nicht auch gegenüber den Firmen ██ und ████ vollendeter Betrug vorliegt. Dass die Strafkammer jeweils nur einen Versuch und insgesamt eine natürliche Handlungseinheit angenommen hat, ist die Angeklagte aber nicht beschwert.

Im Falle ██████ würde das Versprechen der Angeklagten vom 1. November 1955, den Erlös der Waren getrennt aufzubewahren und monatliche Regulierungen vorzunehmen, allein nicht ausreichen, um einen Betrug anzunehmen; denn es ist ungeklärt, ob die Angeklagte diese Zusage zur Täuschung gemacht hat. Ihr vorangegangener Brief vom 29. September 1955 enthielt aber über die wirtschaftlichen Verhältnisse der ████ bewusst wahrheitswidrige Angaben, die das Landgericht als mitursächlich für die Lieferungen wertet. Diese Erwägung trägt den Schuldspruch.

Auch der Strafausspruch ist nicht zu beanstanden.

2. Zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die Unzulässigkeit der Verfolgung nach Auslieferungsrecht ein Verfahrenshindernis ist (RGSt 67, 53, 55 mit weiteren Hinweisen). Zwar betraf die Auslieferung an sich auch den im Eröffnungsbeschluss als Teilakt des fortgesetzten Betruges gewürdigten Fall V█. Trotzdem hat die Strafkammer das Verfahren insoweit mit Recht eingestellt, weil sie – in Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes – Untreue angenommen hat, für die es im schweizerischen Strafrecht kein entsprechendes Delikt gibt. Hinsichtlich der Vergehen gegen §§ 82 Abs. 1 Nr. 1, 64, 84 Abs. 1 GmbHG und der Verbrechen gegen §§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KO, 73, 74 StGB wird nur in den Gründen ausgeführt, das Verfahren sei eingestellt worden, weil sich die Auslieferung nicht auf diese Straftaten erstrecke. Die weitere Einstellung ist, wie die Akten ergeben, nicht außerhalb der Hauptverhandlung erfolgt und hätte daher gleichfalls im Urteilsspruch zum Ausdruck gebracht werden müssen (§ 260 Abs. 1, 3 StPO). Dies war nachzuholen.

3. In zehn weiteren Betrugsfällen ist die Angeklagte teils mangels Beweises, teils mangels Schuld auf Kosten der Staatskasse freigesprochen worden. Der Freispruch war erforderlich, da die Strafkammer im Gegensatz zum Eröffnungsbeschluss keine fortgesetzte Handlung, sondern Tatmehrheit angenommen hat (RGSt 57, 302). Das Landgericht hatte aber auch ausdrücklich bei Ablehnung zumindest in den Gründen über die Erstattung der insoweit entstandenen notwendigen Auslagen entscheiden müssen, denn die Auslagen eines Angeklagten sind nach § 467 Abs. 1 StPO der Staatskasse aufzuerlegen, wenn das Verfahren seine Unschuld ergeben oder dargetan hat, dass kein begründeter Verdacht mehr besteht, sofern nicht die besonderen Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz StPO vorliegen. Im Übrigen ist eine Ermessensentscheidung gemäß § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO zu treffen, und zwar auch, soweit das Verfahren eingestellt worden ist. Dass die Strafkammer eine ausdrückliche sachlich-rechtliche Entscheidung unterlassen hat, ist ein Mangel (BGHSt 4, 275, 277 und Urteil des Senats vom 20. Februar 1957 – 2 StR █ bei Dallinger MDR 1957, 529).

Die notwendige Auslagenentscheidung wegen Freisprechung erstreckt sich gemäß § 357 StPO auch auf den Mitangeklagten. Zwar liegt in der Zurückverweisung eine „Aufhebung“ im weiteren Sinne. Die Folge der unterlassenen Entscheidung war, dass keine Auslagen erstattet werden konnten. Dieser Zustand wird beseitigt. Die Anwendung des § 357 StPO entspricht daher den Grundgedanken des Gesetzes (vgl. RGSt 16, 417; 68, 195; 12, 214). Dem steht nicht entgegen, dass ███ █████ seine eigene Revision nachträglich beschränkt hat (BGH LM Nr. 4 zu § 357 StPO). Die sachlichen Voraussetzungen – Gleichartigkeit des Rechtsfehlers und Identität der Tat (BGH LM zu § 357 StPO) – sind ebenfalls gegeben. Die „Identität“ umfasst den Freispruch ████████ in vollem Umfang, also zusätzlich die Fälle, in denen das Verfahren gegen die Mitangeklagte ████ eingestellt, G█████ aber freigesprochen worden ist; denn es handelt sich bei natürlicher Betrachtung um einen geschichtlichen Vorgang.

Allerdings kann der Staatskasse bei teilweisem Freispruch oder teilweiser Einstellung nur eine Verpflichtung zur Erstattung ausscheidbarer notwendiger Auslagen auferlegt werden. Eine Teilung nach Bruchteilen würde nicht dem Gesetz entsprechen (vgl. BGH NJW 1960, 878 Nr. 15).

Sachrüge G████████:

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat ███ am 28. März 1956 bei seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht Frankfurt am Main in den Konkursantragsverfahren verschiedener Gläubiger erklärt, die „████“ sei nicht zahlungsunfähig, sondern nur in eine Zahlungsstockung geraten. Tatsächlich war die Firma seit dem 28. Februar 1956 zahlungsunfähig. Trotzdem hatte die Mitangeklagte G█████ als Geschäftsführerin keinen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt. Dies alles hat der Angeklagte bewusst wahrgenommen, seine Erklärung aber dennoch abgegeben, um den Zusammenbruch der ████ zu vertuschen. Durch seine Tat, so meint die Strafkammer, habe er der Angeklagten G█████, die nicht die Absicht gehabt habe, Konkursantrag zu stellen, wissentlich Hilfe geleistet. Dieser Würdigung kann nicht beigepflichtet werden.

Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, strafbare Beihilfe entfalle schon deshalb, weil die Haupttat, nämlich das Unterlassen der Konkursanmeldung durch die Geschäftsführerin, mit Ablauf der Drei-Wochen-Frist nach § 64 Abs. 1 GmbHG am 20. März 1956 vollendet gewesen sei. Trotz rechtlicher Vollendung einer Straftat ist Beihilfe bis zu ihrer tatsächlichen Beendigung möglich (RGSt 71, 193/194). Beendet aber war das Vergehen noch nicht. Auch nach Fristablauf blieb die Mitangeklagte G█████ als Geschäftsführerin gemäß § 84 GmbHG verpflichtet, Konkurs anzumelden. Selbst eine Verurteilung wegen unterlassener Konkursanmeldung ließe bei Fortbestehen der Voraussetzungen die Anmeldepflicht unberührt; bei weiterer Unterlassung wäre mithin eine erneute Verurteilung möglich (RGSt 47, 154). Ebensowenig entfiel – wegen der Verschiedenheit der Zwecke und Voraussetzungen – die Anmeldepflicht dadurch, dass bereits Gläubiger Konkursantrag gestellt hatten (BGH GmbHRdsch 1957, 131).

Offen bleibt dagegen, ob G████████ die Haupttat gefördert hat. Die bisherigen Feststellungen der Strafkammer rechtfertigen diese Annahme jedenfalls nicht.

Bei einem echten Unterlassungsdelikt, wie es § 84 GmbHG zum Gegenstand hat, erschöpft sich das strafbare Verhalten im Verstoß gegen eine Gebotsnorm, also im bloßen Unterlassen einer bestimmten Tätigkeit, die zwar mittelbar einen „Erfolg“ – hier die rechtzeitige Eröffnung des Konkursverfahrens – herbeiführen soll, aber ohne Rücksicht hierauf vom Gesetz gefordert wird. Daher kommt es für die Strafbarkeit nicht auf das Verhindern des „Erfolges“, sondern allein auf das Unterlassen des geforderten Handelns an. So schließt z. B. die Anzeigepflicht nach § 138 StGB keine „Verbrechenshinderungspflicht“ ein (vgl. RGSt 64, 273, 276; 73, 52, 54). Ob dies für alle echten Unterlassungsdelikte zutrifft (so die herrschende Meinung) oder ob ausnahmsweise auch ein bestimmter „Erfolg“ zum Tatbestand gehört oder gehören kann (so Schmitt in JZ 1959, 432), braucht hier nicht erörtert zu werden; denn § 84 GmbHG ist jedenfalls ein Regelfall.

Täter oder Mittäter des Delikts kann nur sein, wer dem zum Handeln verpflichteten Personenkreis angehört, also ein Geschäftsführer oder Liquidator oder deren Stellvertreter, nicht dagegen ein Bevollmächtigter, wie der Angeklagte. Dieser Umstand hindert freilich nicht, andere Personen wegen Anstiftung oder Beihilfe zur Verantwortung zu ziehen; denn das entspricht einem für alle Sonderdelikte anerkannten Grundsatz (so z. B. für § 83 GmbHG i. V. mit § 241 KO; RGSt 48, 18, 21 mit weiteren Nachweisen).

Der Beihilfe macht sich in einem derartigen Fall aber nur schuldig, wer das Unterlassen des zum Handeln Verpflichteten vorsätzlich unterstützt (RGSt 77, 268/269; 51, 39, 41), dagegen nicht, wer in anderer Weise den „Erfolg“ zu verhindern trachtet, den die Gebotsnorm, ohne tatbestandlich auf ihn abzustellen, erreichen will.

Entscheidend ist demnach nicht, ob █████ durch seine Erklärungen den Zusammenbruch der ████ vertuschen und die Eröffnung des Konkursverfahrens verhindern oder verzögern wollte, sondern nur, ob er den Entschluss des Haupttäters, hier der Mitangeklagten G█████, die Konkursanmeldung zu unterlassen, durch Rat oder Tat gefördert oder gefestigt hat (vgl. RGSt 27, 158). Das wäre z. B. der Fall, wenn der Angeklagte die in ihrem Entschluss noch schwankende Mitangeklagte G█████ durch Zureden darin bestärkt hätte, keinen Konkursantrag zu stellen, oder wenn seine Erklärungen gegenüber dem Konkursgericht ihr den Entschluss erleichtern sollten und erleichtert haben. Lässt sich dagegen kein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Angeklagten ████████ und dem Unterlassen der Mitangeklagten █████ feststellen, wäre G████████ aus Rechtsgründen freizusprechen.

2. Mit Recht wendet sich die Revision außerdem gegen die Strafzumessungserwägungen. Einmal ist nicht ersichtlich, ob die Strafkammer mildernde Umstände angenommen hat oder nicht. Das hätte, da bei Zubilligung eine Freiheitsstrafe ausgeschlossen ist (§ 84 Abs. 2 GmbHG), klar gesagt werden müssen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob das Landgericht vom richtigen Strafrahmen ausgegangen ist. Zum anderen ist unverständlich, dass die Strafkammer trotz geringer und nicht einschlägiger Vorstrafe eine Gefängnisstrafe verhängt hat, „weil der Strafzweck durch eine Geldstrafe nicht erreicht werden könne“. Die Begründung, der Angeklagte habe „eine ziemlich intensive Tätigkeit entfaltet, um den Zusammenbruch zu vertuschen“, findet in den tatsächlichen Feststellungen keine ausreichende Stütze, wie die Revision zutreffend ausführt.