Revision aufgehoben: unzureichende Prüfung der Notwehr bei Schuhangriff

BUNDESGERICHTSHOF

URTEIL in der Strafsache gegen ██ die Gastwirtin Inge geb. ████ gesch. ██ ███ ████, geboren am ████████ 1929 in ██████, wegen versuchten Totschlags.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 1968, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Sanders, Dr., als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Faller, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Bochum vom 8. Dezember 1967 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat die des versuchten Totschlags beschuldigte Angeklagte wegen schwerer Körperverletzung

zu drei Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Ihre Revision, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Fragen der Notwehr sind im Urteil nicht hinreichend behandelt.

1. Die Angeklagte hatte den Omnibusfahrer █████████, einen ehemaligen deutschen Juniorenmeister im Boxen, wegen schlechten Benehmens des Lokals verwiesen und mit viel Mühe, teilweise unterstützt von einem anderen angetrunkenen Gast, ████ die Treppe hinunter bis in die Kegelbahn geschafft. Ihrer unwiderlegt gebliebenen Einlassung zufolge versetzte Gumpricht dort ihrem zu Hilfe eilenden 17 Jahre alten Sohn einen Faustschlag auf den Mund, wodurch eine Lippe aufsprang und blutete. Als sie dazwischen trat, erhielt auch sie von ██████ █ einen Schlag, taumelte gegen die Wand und verlor einen Schuh. Sie bückte sich und hob den Schuh auf. Während sie sich wieder aufrichtete, fasste ███ sie mit einer Hand mit schmerzhaftem Griff an den Hals. Um ihn abzuwehren, schlug sie mit dem Schuh, den sie noch in der Hand hielt, mehrmals auf ihn ein. Sie war sehr erregt. ███████ trat sie noch gegen das Schienbein. Dann gelang es ██████████████ ihm und anderen Gästen, schließlich, ████████ nach draußen zu drängen, wo die Auseinandersetzung, ohne die Beteiligung der Angeklagten, fortgesetzt wurde. Wie sich nach einer Operation ████████ mindestens herausstellte, hat die Angeklagte viermal mit dem Nagelabsatz ihres Stöckelschuhs am Kopf getroffen, dabei die Schädeldecke durchschlagen und das Gehirn verletzt. Dadurch ist u. a. eine dauernde Lähmung

des linken Armes und des linken Beines mit Verkrüppelung von Hand und Fuß eingetreten.

2. Das Schwurgericht erkennt zwar an, dass sich die Angeklagte wegen der Verletzung ihres Hausrechts und durch ███████ und seiner Angriffe zunächst gegen ihren Sohn und dann gegen sie selbst in einer „echten“ Notwehrlage befunden habe, meint jedoch, das Schlagen mit dem spitzen Nagelabsatz sei zur Abwehr nicht erforderlich gewesen. Ihr sei „ohne weiteres zumutbar“ gewesen, „sich von ███████ zu lösen“ und „die Hilfe der in der Nähe befindlichen Personen zur Hinausbeförderung des unliebsamen Gastes in Anspruch zu nehmen“. Sie habe eingeräumt, █████ sie „nicht fest umklammert“ gehalten habe, dass sie sich „von dem harten Griff an ihren Hals, den sie als Würgegriff empfunden“ habe, „auf andere Art hätte befreien können“. Wenn sie auch „schwächliche Abwehrversuche“ nicht habe unternehmen brauchen, so habe sie doch auch nicht ebenso wenig wie etwa mit einem Messer oder mit einer Schusswaffe mit dem gefährlich spitzen Nagelabsatz wuchtig gegen den Kopf ████████ schlagen dürfen, „weil der dadurch möglicherweise entstehende und in diesem Fall tatsächlich angerichtete Schaden außer jedem Verhältnis zu der ihr drohenden Gefahr stand“.

Schon dieser Ausgangspunkt ist rechtlich bedenklich. Das Schwurgericht hebt zu sehr auf das Verhältnis zwischen der der Angeklagten drohenden Gefahr und dem von ihr tatsächlich angerichteten Schaden sowie darauf ab, ob ihr ein anderes Verhalten zumutbar gewesen wäre. Dadurch gerät die vorrangige Frage, ob überhaupt und wie sie dem Angriff ████████ ohne Zuhilfenahme ihres Schuhes

wirksam hätte begegnen können, in den Hintergrund. Nach § 53 StGB darf sich der Angegriffene aber grundsätzlich jedem Angriff gegenüber zur Wehr setzen. Das Maß der zulässigen Abwehr bestimmt sich nach der Stärke und Hartnäckigkeit des Angriffs, nach den zur Verfügung stehenden Abwehrmitteln und nach dem Maß an wirksamer Verteidigung, das der Angegriffene aufwenden muss, um den Angriff schnell und unversehrt von sich abzuwehren zu können (RGSt 71, 133, 134; 72, 57, 58; BGH LM Nr. 2 zu § 53 StGB; BGH GA 1965, 147, 148). Der Angegriffene mag danach zwar das mildeste wirksame Mittel anwenden. Auf weitere Verletzungen oder auf einen ungewissen Ausgang des Kampfes braucht er sich jedoch nicht einzulassen. Er darf vielmehr das Mittel wählen, das mit Gewissheit eine sofortige Beendigung des Kampfes gewährleistet (vgl. BGH Urteile vom 1. März 1960 – 5 StR 649/59 –, vom 13. Oktober 1961 – 4 StR 342/61 – und vom 1. Oktober 1962 – 5 StR 304/62 –). Nur missbräuchlich darf er sein Recht nicht ausüben. Allein bei der Beurteilung dieser Frage kommt es darauf an, ob und inwieweit ihm ein anderes Verhalten zumutbar ist, indem er dem Angriff überhaupt ausweicht (vgl. RGSt 71, 133, 134; BGHSt 5, 245, 248; BGH Urteil vom 31. August 1962 – 4 StR 256/62 –) oder fremde Hilfe in Anspruch nimmt (vgl. RGSt 72, 57, 58; BGH LM Nr. 6 zu § 53 StGB), also auf eine Abwehr verzichtet, deren möglichen Folgen außerhalb jeden Verhältnisses zu der ihm selbst drohenden Gefahr stehen (vgl. auch BGH Urteil vom 6. September 1957 – 2 StR 310/57 – bei Dallinger MDR 1958, 12).

Danach hätte das Schwurgericht, bevor es auf Fragen der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit einging, zunächst einmal eindeutig klären müssen, ob die Angeklagte dem Angriff ████████ überhaupt auf andere Weise wirksam hätte begegnen können. Damit, dass sie sich möglicherweise auf andere Art aus dem Griff an ihren Hals befreien konnte – wie das geschehen sollte, sagt das Schwurgericht übrigens nicht –, war es hier nicht getan. Für die Angeklagte kam es darauf an, dass der angetrunkene ██████ auch von weiteren, nach seinem bisherigen Verhalten zu erwartenden gefährlichen Angriffen gegen sie und ihren Sohn abgehalten wurde. Dazu verhält sich das Urteil jedoch nicht. Der Hinweis auf die in der Nähe befindlichen anderen Personen und den Umstand, dass es ihnen ja gelungen sei, ████████ schließlich nach draußen zu drängen, ist verfehlt. Diese Personen haben sich zunächst abwartend verhalten und erst eingegriffen, nachdem die Angeklagte zugeschlagen hatte. Es lässt sich auch nicht ausschließen, dass sie nur deshalb Erfolg hatten, weil █████████ durch die erlittene Kopfverletzung inzwischen geschwächt war. Hätte es allerdings auch so sein können, dass Schläge mit dem Schuh oder mit seiner Breitseite oder Sohle des Schuhs ein Schlag mit dem Absatz zur wirksamen Abwehr ausgereicht hätten. Feststellungen hat das Schwurgericht indessen auch insoweit nicht getroffen.

Von einem Rechtsmissbrauch kann, jedenfalls nach diesen bisherigen Feststellungen, in keinem dieser möglichen Fälle die Rede sein. Der Angeklagten drohten nach Lage der Sache ebenfalls nicht unerhebliche körperliche

Verletzungen. Sie selbst hat im Augenblick des Zuschlagens sogar nach der Auffassung des Schwurgerichts möglicherweise nicht einmal an schwere Folgen gedacht (UA 15). Schon aus diesen Gründen kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben.

3. Aber auch noch aus einem weiteren Grunde erheben sich Bedenken gegen das Urteil: Wenn das Schwurgericht schon der Auffassung war, dass die Angeklagte die Grenzen der notwendigen Verteidigung überschritten, also rechtswidrig gehandelt hat, hätte es wenigstens prüfen und im Urteil erörtern müssen, ob die Überschreitung der Notwehr nicht auf eine irrtümliche Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse zurückzuführen ist. Die Angeklagte kann über die Nachhaltigkeit und Stärke des Angriffs geirrt haben (BGHSt 3, 194). Sie kann auch, aus anderen tatsächlichen Gründen, verkennen, dass ein weniger gefährliches Mittel, möglicherweise die Breitseite des Schuhs, vorhanden war und ausgereicht hätte, den – in seiner Stärke richtig oder unrichtig eingeschätzten Angriff abzuwehren (Urteil des Senats vom 28. Februar 1957 – 4 StR 553/56 –). Ein solcher Irrtum wäre ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne von § 59 StGB. Er würde also die Verurteilung der Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung ausschließen und lediglich bei seiner Vermeidbarkeit zu einer Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung führen können (BGHSt 3, 194, 196; Schönke/Schröder, 13. Aufl. § 59 Rn. 37).

Sollte die Angeklagte die Sachlage richtig eingeschätzt und irrtümlich angenommen haben, sie dürfe jedes beliebige Abwehrmittel benutzen, so wäre dies allerdings ein Verbotsirrtum (BGH LM Nr. 2 zu § 53 StGB; vgl. auch BGHSt 2, 194 ff).

4. Für die neue Verhandlung sei noch folgendes bemerkt: Die in § 53 Abs. 3 StGB genannten Schuldausschließungsgründe sind zwar erschöpfend aufgezählt und erlauben keine Erweiterung auf andere Gemütserregungen, z. B. auf Zorn (vgl. BGH Urteil vom 3. Februar 1953 – 1 StR 552/52 –). Zur Anwendung der Vorschrift ist jedoch nicht erforderlich, dass der Täter ausschließlich aus diesen Gründen oder aus einem von ihnen über die Grenzen der Verteidigung hinausgegangen ist (vgl. BGHSt 3, 194, 198).