Revision teilweise stattgegeben – Fehlen des Einbeziehungsbeschlusses hebt Betrugsverurteilung auf

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den technischen Zeichner ███████ ██, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ ██, 2. die Ehefrau Christa ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███, wegen Betruges u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter, Oberlandesgerichtsrat █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████████████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Reinald ███████ wird das Urteil des Landgerichts in E. vom 29. Oktober 1959 mit den Feststellungen im Fall II 2 der Urteilsgründe, auch soweit es die Angeklagte Christa betrifft, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird. Die Revision des Angeklagten Reinald wird im Übrigen verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die angeklagten Eheleute ███████ verurteilt, und zwar den Ehemann zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren, die Ehefrau zu einer solchen von zehn Monaten Gefängnis,

a) wegen gemeinschaftlichen Betrugs, weil sie den Vertreter einer Versicherungsgesellschaft, mit dem sie in den ersten Julitagen 1958 Verbindung aufnahmen, durch Vorspiegelung falscher und Unterdrückung wahrer Tatsachen am 9. Juli 1958 dazu brachten, ihnen ein Darlehen zu gewähren;

b) wegen eines weiteren gemeinschaftlichen Betrugs, weil sie im Dezember 1958 eine Bekleidungsfirma durch Vorspiegelung unwahrer Tatsachen dazu veranlaßten, ihnen einen Pelzmantel auf Kredit zu überlassen;

c) wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs in Tateinheit mit fortgesetzter gemeinschaftlicher Urkundenfälschung, weil sie in der Zeit von Ende 1958 bis Mai 1959 verschiedene Eintragungen in Postsparbüchern fälschten und es durch Vorlage der gefälschten Sparbücher bei mehreren Postämtern erreichten, daß ihnen ein Gesamtbetrag von 2.627,-- DM zu Unrecht ausbezahlt wurde.

Nach den Feststellungen ist der angeklagte Ehemann ███████ am 4. Juli 1958 in anderer Sache rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Gegen das Urteil hat der angeklagte Ehemann ██████ Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

1. Soweit der Beschwerdeführer wegen der oben unter a) und c) genannten Straftaten (Fälle II 1 und 3 der Gründe des angefochtenen Urteils) verurteilt worden ist, läßt das Urteil keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil erkennen. Auch im Strafausspruch ist das Urteil entgegen der Meinung der Revision ausreichend begründet.

Nicht stichhaltig ist insbesondere die Auffassung der Revision, das Landgericht hätte die am 4. Juli 1958 rechtskräftig erkannte Freiheitsstrafe nach § 79 StGB in die Gesamtstrafe einbeziehen müssen, weil der angeklagte Ehemann ███████ mit der Vorbereitung oder der Ausführung des am 9. Juli 1958 zur Vollendung gekommenen Betrugs (oben Fall a) – Fall II 1 der Gründe des angefochtenen Urteils) schon vor dem 4. Juli 1958 begonnen habe. Wäre der Ausgangspunkt für diese Auffassung richtig, so könnte dies nicht zur Bildung einer einzigen Gesamtstrafe führen; vielmehr hätte dann das Landgericht aus der Einzelstrafe für die Tat vom 9. Juli 1958 und der am 4. Juli 1958 rechtskräftig erkannten Strafe eine Gesamtstrafe bilden müssen, neben der eine weitere Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die beiden anderen Straftaten zu verhängen gewesen wäre. Die Auffassung der Revision ist aber schon im Ausgangspunkt unrichtig. § 79 StGB kann nur dann angewendet werden, wenn die neu zur Aburteilung stehende Straftat vor der früheren Verurteilung „begangen war“. Er will nur verhindern, daß dem Angeklagten daraus ein Nachteil entsteht, daß zwei abgeschlossene Straftaten nicht gleichzeitig, sondern aus irgendwelchen Gründen nacheinander zur Aburteilung kommen. Setzt sich in dem einen Fall das strafbare Verhalten über den Zeitpunkt der früheren Verurteilung einer anderen Straftat hinaus fort, so ist ein Fall des § 79 StGB nicht gegeben. Entscheidend ist, ob schon der frühere Tatrichter die neue Tat in dem Umfang, in dem sie jetzt zur Aburteilung steht, seinerzeit hätte aburteilen können (vgl. RGSt 59, 168).

2. Das angefochtene Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit der angeklagte Ehemann ████████ wegen des oben unter b) genannten Betruges (Fall II 2 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, weil es insoweit an einer Urteilsvoraussetzung fehlt.

Ist eine Revision überhaupt zugelassen erhoben, so muß das Revisionsgericht von Amts wegen – auch wenn keine Revisionsrüge darauf abzielt – das Vorhandensein der Verfahrensvoraussetzungen und das Fehlen von Verfahrenshindernissen prüfen. Das haben das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannt (RGSt 68, 18 und die dort aufgeführten Entscheidungen; BGHSt 8, 269; 11, 393).

Im Strafverfahren ist grundsätzlich der Erlaß des Eröffnungsbeschlusses die notwendige Voraussetzung für das weitere Verfahren und den Erlaß eines Urteils. Im Eröffnungsbeschluß muß jede Straftat, die abgeurteilt werden soll, ausreichend bestimmt sein. Soweit wegen einer Straftat das Hauptverfahren nicht ordnungsgemäß eröffnet ist, muß im Revisionsrechtszug das Verfahren regelmäßig eingestellt werden (RGSt 67, 59; 68, 105; BGHSt 10, 137, 278).

§ 266 StPO bietet die Möglichkeit, eine Straftat in ein wegen anderer Taten eröffnetes Hauptverfahren nachträglich einzubeziehen. In diesem Falle treten die Erhebung einer Nachtragsanklage und der Erlaß des in § 266 StPO erwähnten Einbeziehungsbeschlusses an die Stelle des Eröffnungsbeschlusses. Hat der Tatrichter den Einbeziehungsbeschluß nicht erlassen, so liegt – wie im regelmäßigen Verfahren beim Fehlen des Eröffnungsbeschlusses – ein Hindernis für das weitere Verfahren vor (vgl. BGH NJW 1956, 1366 Nr. 63; BayObLG 1953, 1).

Da das Hauptverfahren nur wegen der oben unter a) und c) aufgeführten Straftaten eröffnet worden ist und, wie sich aus der Niederschrift über die Hauptverhandlung vom 29. Oktober 1959 ergibt, das Landgericht wegen des oben unter b) genannten Betrugs (Fall II 2 der Urteilsgründe) den Einbeziehungsbeschluß nicht erlassen hat, nachdem die Staatsanwaltschaft die Nachtragsanklage erhoben hatte, muß das angefochtene Urteil im Fall II 2 der Urteilsgründe aufgehoben werden.

Zu einer Einstellung des Verfahrens besteht in diesem Fall kein Anlaß. Das Verfahren wegen der oben unter a) und c) genannten Straftaten (Fälle II 1 und 3 der Gründe des angefochtenen Urteils) ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen und wird durch die zur Bildung von Gesamtstrafen erforderliche Zurückverweisung wieder beim Gericht des ersten Rechtszugs anhängig. Die Nachtragsanklage ist ordnungsgemäß erhoben worden, und ihrer Einbeziehung haben, wie der Sitzungsniederschrift zu entnehmen ist, die beiden Angeklagten zugestimmt. Das bisher bestehende Verfahrenshindernis kann daher ohne weiteres dadurch behoben werden, daß das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung den Einbeziehungsbeschluß nachholt (vgl. BGHSt 8, 151, 154).

Zur Weiterführung des Verfahrens im Fall II 2 der Urteilsgründe – wobei es allerdings auch jetzt noch im Ermessen des Landgerichts steht, ob es diese Straftat in das Verfahren einbeziehen will (vgl. Kleinknecht/Müller, 4. Aufl., § 266 Bem. 8) – und zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe muß das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Die Aufhebung und die Zurückverweisung müssen in entsprechender Anwendung des § 357 StPO auf die mitangeklagte Ehefrau ███, die selbst keine Revision eingelegt hat, erstreckt werden. Zwar stellt das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung nicht eine Gesetzesverletzung bei der Anwendung des Strafgesetzes dar, steht aber einem solchen sachlich-rechtlichen Mangel gleich (vgl. BGHSt 10, 137, 141; RGSt 68, 18).

Rotberg Bundesrichterin Krumme Lang-Hinrichsen ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.