Revision verworfen; Schuldspruch in einem Fall zu einfachem Diebstahl geändert

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 557/69 in der Strafsache gegen ██ den Maschinenschlosser Günther ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ 1944 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Februar 1970, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mes Bundesrichter Pikart Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ██████ als Verteidiger, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 22. Juli 1969 wird verworfen. Jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II 3 der Urteilsgründe wegen einfachen Diebstahls verurteilt wird. Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in acht Fällen, einfachen Diebstahls in vier Fällen und wegen eines schweren Diebstahls oder eines einfachen Diebstahls zur Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt und ihn in zwei weiteren Fällen freigesprochen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in der Zeit vom 7. Dezember 1968 bis zum 18. Januar 1969 aus abgestellten Kraftwagen – die zum Teil verschlossen, zum Teil nicht versperrt waren – zahlreiche Gegenstände von unterschiedlichem Wert entwendet.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I. Im Fall II 3 (UA S. 5) rügt die Strafkammer, sie habe die Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft nicht ordnungsmäßig behandelt.

1. In diesem Fall hatte der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten zur Last gelegt, er habe einen Herrenanzug aus einem verschlossenen Volkswagen entwendet. Der Angeklagte erklärte dazu in der Hauptverhandlung, er habe den Anzug zwar gestohlen, aber nicht aus dem Kraftwagen, sondern aus dem Umkleideraum einer Autoreparaturwerkstätte. Darauf erhob der Staatsanwalt Nachtragsanklage mit dem Inhalt, der Angeklagte habe durch eine weitere selbständige Handlung in einer Autoreparaturwerkstätte ohne erschwerende Umstände im Umkleideraum aus einem Spind einen Herrenanzug entwendet. Der Angeklagte stimmte der Einbeziehung der Nachtragsanklage zu. Der Tatrichter hat ihn in diesem Falle auf wahldeutiger Grundlage wegen schweren Diebstahls oder einfachen Diebstahls verurteilt.

Zwar hatte es der Erhebung einer Nachtragsanklage (§ 266 StPO) nicht bedurft. Denn die Nachtragsanklage führt zur Einbeziehung weiterer Straftaten des Angeklagten in das Verfahren; es muss also zu dem Geschehen, das bisher als „Tat“ Gegenstand der Untersuchung gewesen ist, ein neuer historischer Vorgang hinzukommen, die „weitere“ Straftat wird demnach zu den vom Eröffnungsbeschluss erfassten Taten in der Regel im Verhältnis der Tatmehrheit stehen (vgl. dazu: Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, § 266 Rn. 3). So verhielt es sich hier aber nicht, wie der Tatrichter in den Gründen des angefochtenen Urteils selbst erkannt hat. Der Diebstahl des Anzugs war bereits Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses. Damit, dass der Anzug vom Angeklagten möglicherweise unter anderen als den im Eröffnungsbeschluss angenommenen Umständen („in einer nahegelegenen Werkstätte“, UA S. 10) entwendet worden war, wurde keine „weitere“ Straftat in das Verfahren eingeführt, sondern dieselbe Straftat anders gewürdigt (§ 264 Abs. 2 StPO).

Dieser Umstand entband aber die Strafkammer nicht von der Pflicht, die gleichwohl erhobene Nachtragsanklage verfahrensrechtlich einwandfrei zu behandeln. Indem sie die nach § 266 Abs. 1 StPO notwendige Zustimmung des Angeklagten einholte und protokollierte, gab sie diesem gegenüber zu erkennen, dass sie die Nachtragsanklage für zulässig und erforderlich hielt. Dann gebot es aber die prozessuale Fürsorgepflicht, dass der Tatrichter, wenn er schon die Nachtragsanklage nicht für unnötig erklärte, den zu ihrem Gegenstand gemachten Sachverhalt nicht ohne Gerichtsbeschluss in das Verfahren einbeziehen durfte und den Angeklagten auf sein Recht hinweisen musste, die Unterbrechung des Verfahrens zu beantragen (§ 266 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 StPO). Beides ist ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen. Das Fehlen des Einbeziehungsbeschlusses ist wie das Fehlen des Eröffnungsbeschlusses im Fall einer sachlich erforderlichen Nachtragsanklage ein von Amts wegen zu beachtendes Hindernis für das weitere Verfahren (BGH, Urteil vom 2. Februar 1960 – 5 StR 19/60). Doch führt dies nicht ohne weiteres zur Einstellung des Verfahrens durch das Revisionsgericht; vielmehr kann es je nach der Verfahrenslage ausreichen, das angefochtene Urteil in dem von dem Verfahrensmangel betroffenen Fall aufzuheben (BGH, Urteil vom 4. März 1960 – 4 StR 14/60). So wäre erst recht zu verfahren, wenn die fehlerhaft behandelte Nachtragsanklage wie hier an sich nicht notwendig war.

Auf dem Verfahrensmangel kann das Urteil jedoch nicht beruhen. Die Revision hat nichts vorgetragen, was der Angeklagte nach einer Verfahrensunterbrechung noch zusätzlich zu seiner Verteidigung hätte vorbringen können. Da er den neuen Sachverhalt selbst in die Hauptverhandlung eingeführt hatte, ist auch nicht ersichtlich, dass er sich noch anders hätte verteidigen können.

Der von der Revision vermisste Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO war nicht notwendig, da statt schweren Diebstahls einfacher Diebstahl angenommen wurde (RGSt 53, 100; Geier in Löwe/Rosenberg, StPO 21. Aufl. § 265 Anm. 4 d; Schwarz/Kleinknecht, StPO 28. Aufl. § 265 Anm. 4).

2. Sachlich-rechtlich hat das Landgericht zu Unrecht eine Wahlfeststellung zwischen schwerem Diebstahl und einfachem Diebstahl getroffen. Stehen mehrere Verhaltensweisen, die der Tatrichter mangels eindeutigen Nachweises als möglich hinnehmen muss, in einem „Stufenverhältnis“ des „Mehr oder Weniger“, so ist nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ aus dem leichteren Gesetz zu verurteilen (BGHSt 22, 154, 156; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 – 1 StR 339/69 = zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Ein solches Stufenverhältnis besteht zwischen Grundtatbestand und Qualifikation, so dass dann, wenn ungeklärt bleibt, ob der Täter einen einfachen oder einen schweren Diebstahl begangen hat, nur wegen einfachen Diebstahls verurteilt werden darf. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Schuldspruch von sich aus entsprechend ändern.

II. 1. Die Aufklärungsrüge, der Tatrichter habe zu Unrecht den Polizeibeamten ██████ nicht vernommen, ist unbegründet. Dieser Zeuge war kein präsenes Beweismittel, da er zwar geladen, aber entschuldigt der Hauptverhandlung ferngeblieben war; Anträge auf seine Vernehmung wurden nicht gestellt. Da die Strafkammer über die Umstände, unter denen das polizeiliche Geständnis des Angeklagten zustandegekommen war, den Polizeibeamten █████ als Zeugen hörte, der nach den Feststellungen (UA S. 9) bei den Vernehmungen zugegen war, musste sich dem Tatrichter die zusätzliche Vernehmung des anderen Polizeibeamten nicht aufdrängen.

2. Die Behauptung des Angeklagten, ihm sei das letzte Wort verkürzt worden, findet im Sitzungsprotokoll keine Stütze und ist überdies durch die dienstlichen Äußerungen der Berufsrichter und des Protokollführers – auf die es allerdings nicht ankommt (BGHSt 13, 53, 59) – widerlegt.

3. Die übrigen Rügen sind offensichtlich unbegründet. Der Strafausspruch lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen; im Fall II 3 hat das Landgericht die Einzelstrafe ausdrücklich dem Strafrahmen des § 242 StGB entnommen, so dass die Änderung des Schuldspruchs keinen Einfluss auf die Strafe hat. Gegen die Einzelstrafen von drei Monaten Gefängnis bestehen angesichts der zahlreichen Einzelstrafen von sechs Monaten Gefängnis keine rechtlichen Bedenken aus § 27b StGB i.d.F. des Art. 106 des 1. StrRG.