Revision: Teilaufhebung wegen Verteidigerabwesenheit und fehlendem Einbeziehungsbeschluss

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Spirituosenvertreter Edelbert ██ ██ █████, dort geboren am [REDACTED], aus K[REDACTED], zur Zeit in Haft,

2. den ███████████████ █████, dort geboren am [REDACTED], wegen gemeinschaftlicher Förderung der Prostitution u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Februar 1977, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mésl, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ ██ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten Ko[REDACTED], Rechtsanwalt █████ ██████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten B[REDACTED], Justizangestellter ███

I. Auf die Revision des Angeklagten Ko[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 16. Juli 1976 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen Betrugs in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, verurteilt worden ist (I. 2 a des Urteilsspruchs, II. 1. der Urteilsgründe),

2. im Ausspruch über die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe (II. 2 des Urteilsspruchs).

II. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist (in I. 1 des Urteilsspruchs, II. 9 der Urteilsgründe),

2. im Ausspruch über die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe (II. 1 des Urteilsspruchs).

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten Ko[REDACTED] wegen Vergewaltigung in zwei Fällen (in einem Falle rechtlich zusammentreffend mit sexueller Nötigung und Körperverletzung), Förderung der Prostitution in Tateinheit mit Zuhälterei, Besitzes von und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, versuchter Anstiftung zum Meineid in Tateinheit mit versuchter Nötigung und weiterer Straftaten zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Sie hat gegen den Angeklagten B[REDACTED] (unter Freisprechung im Übrigen) wegen Förderung der Prostitution und wegen gefährlicher Körperverletzung eine Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten ausgesprochen, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Beide Angeklagte rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ihre Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg.

A) Die Revision des Angeklagten Ko[REDACTED]

I. Verfahrensrügen:

1. Die Rüge, die Strafkammer habe das Recht des Angeklagten auf Anwesenheit gesetzwidrig eingeschränkt, weil sie während der Vernehmung der Zeugin S[REDACTED] seine Entfernung aus dem Sitzungssaal angeordnet habe, obwohl, wie die Revision meint, die Voraussetzungen der Anordnung (vgl. § 247 Satz 1 StPO) nicht vorlagen, ist unzulässig. Sie genügt nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Denn aus ihr geht nicht hervor, auf welche Gründe das Tatgericht die Entfernung des Angeklagten gestützt hat. Die Verweisung auf die Sitzungsniederschrift ist unbeachtlich (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl., § 344 Anm. II 3 a mit weiteren Nachweisen).

2. Die Rüge, der absolute Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Abwesenheit (§ 338 Nr. 5 StPO) sei auch dadurch verwirklicht worden, dass ein Teil der Beweisaufnahme ohne den Verteidiger stattgefunden habe, ist begründet.

Die Mitwirkung des Verteidigers war notwendig (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO). In seiner Abwesenheit ist zu Tatvorwürfen Beweis erhoben worden, die den Angeklagten betrafen und zu seiner Verurteilung führten (I. 2 a des Urteilsspruchs, II. 1. der Urteilsgründe). Der Gesichtspunkt, dass allein wegen dieser Tatvorwürfe die Hauptverhandlung nicht vor dem Landgericht stattgefunden und auch ein anderer Grund notwendiger Verteidigung nicht Platz gegriffen hätte, ist ebenso ohne Bedeutung wie die Tatsache, dass der Verteidiger eigenmächtig den Sitzungssaal verließ (vgl. § 145 Abs. 1 StPO; BGHSt 9, 243, 244; BGH NJW 1956, 1766, 1767; RGSt 67, 3, 12).

Der Gesetzesverstoß führt aber lediglich zur Aufhebung der auf die Feststellungen unter II. 1. der Urteilsgründe gestützten Verurteilung (wegen Betrugs in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung).

Denn obgleich in den Fällen des § 338 StPO das Urteil „als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist“, darf danach gefragt werden, ob das ganze Urteil von dem Gesetzesverstoß betroffen wird. Steht fest, dass nur ein sachlich abtrennbarer Urteilsteil beeinflusst sein kann, besteht kein Anlass, mehr als den (möglicherweise) berührten Urteilsteil aufzuheben (RGSt 44, 16, 19/20; 69, 253, 256; BGH, Urt. vom 29. Juni 1976 – 1 StR 167/76 –; Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 338 vor Anm. I). Die Urteilsgründe, die Sitzungsniederschrift und das Vorbringen der Revision ergeben, dass durch den Gesetzesverstoß der vorschriftswidrigen Abwesenheit des Verteidigers nur die Feststellungen unter II. 1. der Urteilsgründe und der auf diese Feststellungen gestützte, sachlich abtrennbare Teil der in der Urteilsformel enthaltenen Entscheidung (I. 2 a des Urteilsspruchs) beeinflusst sein können.

3. Mit dem Vorbringen der Revision, die Strafkammer habe den Angeklagten vor der Vernehmung der Zeugin P[REDACTED] zu früh (in einem Zeitpunkt, in dem es noch nicht notwendig war) aus dem Sitzungssaal abtreten lassen, kann sich der Senat nicht befassen, weil die Gründe der Anordnung nicht mitgeteilt werden. Auf I. 1. wird Bezug genommen.

4. Die Darlegungen der Revision zu dem von ihr angenommenen Verstoß gegen die Vorschrift des § 247 Satz 4 StPO bedürfen der Ergänzung: Als der Angeklagte nach Vernehmung der Zeugin ███ „zu Ziff. 1 der Anklageschrift vom 30. April 1976“ in den Sitzungssaal gerufen wurde, war die Vernehmung der Zeugin noch nicht beendet. Sie wurde vielmehr nach der Sitzungspause während der Mittagszeit in (wie beschlossen) Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt. Nach dem Abschluss der Vernehmung ist der Angeklagte sogleich unterrichtet worden. Bei dieser Sachlage kann von einem Verstoß gegen § 247 Satz 4 StPO keine Rede sein. Einer stückweisen Unterrichtung des Angeklagten bedurfte es nicht.

5. Die Behauptung der Revision, der Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung der Zeugin ██ nach der Mittagspause sei keine Anordnung durch Gerichtsbeschluss vorausgegangen, ist unzutreffend. Der am Vormittag vor Beginn der Vernehmung der Zeugin verkündete Beschluss legte die Dauer der Ausschließung fest. Sie galt für die „Vernehmung der Zeugin“, umfasste also auch ihre Anhörung am Nachmittag.

6. Die Rüge, die Strafkammer habe „deshalb gegen § 338 Nr. 5 StPO verstoßen, weil sie den Angeklagten auch bei der Vernehmung der Zeugin ███████ ohne Grund teilweise von der Hauptverhandlung ausgeschlossen habe“, ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Gesetzmäßigkeit der Anordnung wendet, weil sie den Beschluss und seine Gründe nicht mitteilt (vgl. I. 1.). Soweit sie die Verlesung eines Briefentwurfs und die Erörterung der Strafanträge der Zeuginnen ███████ und ███ beanstandet, verkennt die Revision, dass die Anordnung auslegungsfähig ist. Wird die Entfernung des Angeklagten für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen beschlossen, so erstreckt sich die Anordnung nach ihrem Sinn und Zweck in aller Regel auf die Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder sich unmittelbar daraus entwickeln (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 544). Dass der Sachzusammenhang gefehlt habe, wird von der Revision nicht behauptet. Die Richtigkeit ihres Vorbringens, der Angeklagte sei nicht ausreichend unterrichtet worden, kann dahinstehen. Es ist nichts dafür vorgetragen oder zu ersehen, dass der Angeklagte sich anders oder wirksamer hätte verteidigen können, wenn die Unterrichtung sich auf die Vorgänge erstreckt hätte, deren Nichterwähnung er behauptet.

7. Die Entscheidung des Vorsitzenden, von der Vereidigung des Zeugen ████ abzusehen, ist mit der Bezugnahme auf die Vorschrift des § 61 Nr. 1 StPO und der Wiedergabe ihres Inhalts ausreichend begründet worden. Nichts deutet darauf hin, dass der Vorsitzende, wie die Revision meint, das ihm (und dem Gericht) eingeräumte freie Ermessen verkannt oder dass er von diesem Ermessen einen fehlerhaften Gebrauch gemacht habe. Es kann unerörtert bleiben, ob ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 61 Nr. 1 StPO nur geltend gemacht werden kann, wenn die Anordnung des Vorsitzenden ohne Erfolg als unzulässig beanstandet worden ist (§ 238 Abs. 2 StPO).

8. Auch die Aufklärungsrügen sind unbegründet. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit erwachsener Zeugen ist in aller Regel Sache des Tatgerichts. Hier geht es um eine Frage, die aus der Lebenserfahrung und Menschenkenntnis des Richters zu beantworten ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der Sachverhalt solche Besonderheiten bietet, dass die eigene Sachkunde des erkennenden Gerichts nach der Erfahrung des Lebens zweifelhaft ist. Nur in solchen Fällen muss das Tatgericht sich entweder als sachkundig ausweisen oder einen Sachverständigen beiziehen (vgl. BGHSt 3, 27, 28/29; 12, 18, 20; 23, 8, 12; RGSt 71, 336, 338). Die Revision zeigt solche Besonderheiten nicht auf. Unter Berufung auf die Urteilsgründe behauptet sie zwar, die Zeugin ███ befinde sich seit längerer Zeit in psychiatrischer Behandlung. Aber den Urteilsgründen ist für die Richtigkeit dieser Behauptung nichts zu entnehmen. Im Übrigen käme es, wenn sie zuträfe, entscheidend auf die Ursache der Behandlungsbedürftigkeit an. Dazu sagt die Revision aber nichts.

II. Sachbeschwerde:

1. Das Vorbringen der Revision zur Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs in den Darlehensfällen (II. 1. der Urteilsgründe) bedarf keiner Erörterung. Die Verurteilung hat auf Grund einer erfolgreichen Verfahrensrüge keinen Bestand (vgl. I. 2.).

Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung wegen zwei weiterer Vergehen des Betrugs wendet (I. 2 d des Urteilsspruchs), verkennt sie, dass diese Verurteilung sich nicht nur auf Fall II. 4., sondern auch auf Fall II. 6. der Urteilsgründe bezieht (vgl. UA S. 45 und 48).

2. Die umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils durch den Senat auf Grund der Sachbeschwerde hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit Schuldspruch und Strafausspruch von der erfolgreichen Verfahrensrüge (vgl. I. 2.) nicht betroffen werden.

B) Die Revision des Angeklagten B[REDACTED]

I. Die Verfahrensrüge, mit der ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Nachtragsanklage geltend gemacht wird, hat Erfolg.

Zwar bezeichnete die zugelassene Anklage die Tat, wegen welcher der Angeklagte im Falle II. 9. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Ein Vorwurf wegen dieser Tat wurde aber nur gegen den Mitangeklagten ███████████ erhoben. Infolgedessen bedurfte es zu ihrer Einbeziehung in das Verfahren gegen den Revisionsführer einer Nachtragsanklage. Sie wurde in Form einer Bezugnahme auf die Tatschilderung in der Anklageschrift unter Angabe der anzuwendenden Strafvorschriften vorgetragen. Ob damit der Bestimmung des § 266 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt worden ist, kann dahinstehen. Ein durchgreifender Verfahrensverstoß liegt darin, dass entgegen § 266 Abs. 1 StPO kein Einbeziehungsbeschluss erging. Er ist Verfahrensvoraussetzung (BGH NJW 1970, 904 Nr. 11; BGH, Urteile vom 2. Februar 1960 – 5 StR 19/60 – und vom 4. März 1960 – 4 StR 14/60). Sein Fehlen führt zur Einstellung oder zur Aufhebung und Zurückverweisung (BGH NJW aaO; BGH, Urt. vom 4. März 1960 – 4 StR 14/60).

Der Senat ist der Ansicht, dass die Aufhebung der Verurteilung in dem vom Fehlen der Verfahrensvoraussetzung betroffenen Fall II. 9. der Urteilsgründe und die Zurückverweisung im Umfang der Aufhebung genügen. Der Gegenstand des Tatvorwurfs ist dem Angeklagten seit Mitteilung der Anklageschrift bekannt. Es bedarf nur der förmlichen Erhebung des Vorwurfs gegen ihn.

II. Die Überprüfung der Verurteilung im Falle II. 7. der Urteilsgründe auf Grund der Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Pfeiffer Mésl