Versuchsbeginn und Heimtücke bei Tötungsplan mittels Scheinstandgericht (BGH 1954)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1) den früheren Oberleutnant der Res. und jetzigen technischen ███████████████ █████ █ ██ ██ ██, geboren am ███ in █████████, 2) den früheren Unteroffizier d. Res. und jetzigen kaufmännischen ████████████ █████ ███, dort geboren am ███ ██ ███, wegen versuchten Totschlags hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 18. Mai 1953 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ██████ ███ war seit 1943 Oberleutnant und Führer eines Heeresnachrichtenzuges, dem der Angeklagte █████ als Obergefreiter angehörte. Im April 1945 fanden 40 Mann dieser Einheit, darunter die Angeklagten, Unterkunft in Bad Salomonsbrunn, einem alleinliegenden Gasthaus im Antholzertal, das von Norden her in das Pustertal (Südtirol) mündet.

Der Einheit gehörte auch der aus dem Sudetenland stammende Obergefreite KC an, der sich als Tscheche gebärdete und seinem Hass gegen die deutschen Soldaten und Offiziere schon im Jahre 1944 mehrfach offen Ausdruck gab. Gegen Ende des Krieges wiederholte er immer häufiger, dass man den Vorgesetzten nicht zu gehorchen brauche und sie erschießen solle. Er wurde von seinen Kameraden deswegen verprügelt. Trotzdem hetzte er weiter, sogar öffentlich. Auch der Angeklagte ████████ ██ erfuhr von einem solchen Vorfall.

An einem der ersten Tage nach dem Eintritt der Waffenruhe in Italien, die auf Grund der Kapitulation am 2. Mai 1945 in Kraft trat, meldete ein Unteroffizier dem Angeklagten ██ ██, dass ██████ auf seiner Stube das Hoheitszeichen und die Schulterklappen von seiner Feldbluse abgetrennt und dabei gesagt habe, jetzt sei es Zeit, die Vorgesetzten zu erschießen, alle Deutschen müssten eigentlich erschossen werden.

Der Angeklagte █████████ fürchtete, dass █████ seine Drohung wahr machen und ihn erschießen würde. Er sah in ihm eine „akute Gefahr“ für sein Leben und das Leben der Zugangehörigen. Gleichwohl ließ er ihn nicht festnehmen und bewachen, obwohl die Räumlichkeiten und die Zahl der anständigen und zuverlässigen Einheitsangehörigen dies erlaubt hätten. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts bestand auch die Möglichkeit, ████ nach Bozen zu bringen und dem Regimentskommandeur vorzuführen. Aus Angst vor Gewaltätigkeit fasste der Angeklagte ███ ████████████ den Entschluss, ihn mit Hilfe eines Scheinstandgerichts umzubringen. Er bestimmte am folgenden Tage, nach einer Besprechung mit den Unterführern seiner Einheit, dass er selbst, der Hauptwachtmeister ████, der Unteroffizier ███████ und der Angeklagte ███ dieses ████████████ bilden sollten. █████ erfuhr nichts davon. ███ war verboten worden, darüber zu sprechen.

Der Angeklagte ███████████████████ nahm an einer Fahrt zum „Organisieren“ oder Einkaufen teil. In einem Kraftwagen der Einheit fuhren die Angeklagten ███ und ███ sowie zwei weitere Angehörige der Truppe mit dem ahnungslosen █████ das Antholzertal hinauf. Das Fahrzeug wurde von dem Unteroffizier ██ gesteuert. Er sollte KC festhalten, falls dieser versuchen würde, zu fliehen oder sich zur Wehr zu setzen. ███████████ ließ nach einer Fahrstrecke von 4,5 km anhalten und die Gruppe mit Ausnahme des an den weiteren Ereignissen unbeteiligten Einheitsangehörigen Zapf abseits zu einer Waldlichtung marschieren. Dort legte er KC mit den Worten: „Sie sind verhaftet, Sie stehen vor einem Standgericht“ die Hand auf die Schulter. Daraufhin schimpfte und tobte ███, er schlug sogar um sich und traf dabei auch den Angeklagten ████████. Die anwesenden Unteroffiziere griffen nun zu, um ██ zu bändigen. Bei der Rauferei kamen die Beteiligten zu Fall. Sch██ █████ setzte sich auf ███ und „packte ihn würgend an der Kehle“. ██ hielt ihm in diesem Zeitpunkt die Fäuste fest. Durch das Würgen wurde KC getötet, ohne dass das jemand erkannte; der Angeklagte ██ und seine Begleiter nahmen an, der Getötete sei bewusstlos. ███ ordnete nun an, KC aufzuhängen. Ein im Kraftwagen greifbares Seil sollte ihm mit einer Schlinge um den Hals gelegt werden. Der Hauptwachtmeister █████ befahl dem Angeklagten █████████ hierbei zuzufassen. Der Genannte half darauf, KC aufzurichten und ihn an einem Baume hochzuziehen. Nach einer Weile wurde der Körper des Getöteten ██████████ und beerdigt. Der Angeklagte █████████████ schrieb währenddessen eine „Urteilsformel“ auf das Blatt eines Feldblocks. Nach der Rückkehr ins Quartier wurde der versammelten Einheit mitgeteilt, dass KC wegen Zersetzung der Wehrkraft von einem Standgericht zum Tode durch Erhängen verurteilt und das Urteil sofort vollstreckt worden sei. Der Angeklagte █████ ██ meldete den Vorgang am folgenden Tage fernmündlich seinem Vorgesetzten und erstattete ihm auf dessen Befehl ein oder zwei Tage später mündlich Bericht in Bozen. Daraufhin wurde gegen KC ein „Tatbericht“ vorgelegt, aber nichts weiter unternommen, obwohl er noch nach einigen Wochen im Gefangenenlager in Ghedi von deutschen Wehrmachtrichtern über die Ereignisse vernommen worden war.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Schwurgericht den Angeklagten ███████████████ ███ wegen versuchten Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten ████████████ wegen Beihilfe zu diesem Verbrechen zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Sie ist begründet.

Auch die Angeklagten fechten das Urteil mit der Revision an. Sie bekämpfen die Rechtsansicht des Schwurgerichts und bringen ferner vor, es habe Verfahrensvorschriften verletzt. Auch ihre Rechtsmittel sind begründet.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass der Angeklagte ████████ nicht wegen eines vollendeten Verbrechens verurteilt worden ist. Nach ihrer Ansicht hat das Schwurgericht auch zu Unrecht angenommen, dass dieser Angeklagte den Obergefreiten ███ nicht heimtückisch und damit als Mörder tötete.

Das Schwurgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte den Entschluss fasste, KC mit Hilfe eines nur der Tarnung dienenden Standgerichts zu töten. Der Angeklagte nahm auch Handlungen vor, die bestimmte die Verwirklichung seines Planes dienen sollten. Er bestimmte diejenigen Einheitsangehörigen, die das Standgericht bilden oder sonst teilnehmen sollten. Um ██ in seine Gewalt zu bringen, befahl er ihm, dass er zusammen mit den anderen beteiligten Einheitsangehörigen an einer Fahrt zum Einkauf von Lebensmitteln teilnehmen sollte. Nach einigen km Fahrt ließ er die Gruppe zu einer einsam gelegenen Waldlichtung marschieren, dort erklärte er ████, er sei verhaftet. Alle diese Handlungen waren auch ursächlich für den Tod des ██████. Dieser war zwar nicht das Ergebnis der „Vollstreckung“ eines Scheinurteils, wie sie der Angeklagte vorgesehen und gewollt hatte, sondern die Folge eines Würgegriffs, zu dem es kam, weil KC plötzlich Widerstand leistete und deshalb einer der Anwesenden, der Unteroffizier Sch███, ihn am Halse packte.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts entsprach dieser Verlauf der Dinge, nämlich der Widerstand des ██████, das anschließende Handgemenge und dessen Folgen, nicht der Vorstellung und dem Willen des Angeklagten. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für den durch das Erwürgen eingetretenen Tod des Opfers entfällt deshalb nach der Ansicht des Tatrichters. Auch den Versuch eines Verbrechens wider das Leben hat das Schwurgericht verneint, mit der Begründung, „dass das Tun des Angeklagten subjektiv noch nicht in das Stadium des Tötungsvollzuges eingetreten war“. Bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte den Befehl erteilte, den schon durch das Erwürgen Getöteten, aber von den Beteiligten für bewusstlos gehaltenen KC aufzuhängen, beging der Angeklagte nach der Ansicht des Schwurgerichts nur straflose Vorbereitungshandlungen.

Diese Auffassung des Schwurgerichts kann nicht gefolgt werden. Sie beruht auf Rechtsirrtum.

Das gilt zunächst für die Erwägungen, mit denen das Schwurgericht seine Ansicht begründet, dass die bis zu dem erwähnten Befehl vorgenommenen Handlungen noch keinen Anfang der Ausführung eines Verbrechens wider das Leben im Sinne des § 43 Abs. 1 StGB darstellten. Für die Entscheidung dieser Frage kommt es, entgegen der Meinung des Schwurgerichts, nicht darauf an, ob die vom Angeklagten angeordneten Maßnahmen, die vor dem Tode seines Opfers vollzogen wurden, nach außen, d. h. einem uneingewihten Dritten als Teil eines Verbrechens gegen das Leben erschienen. Eine solche Rechtsansicht verkennt das Wesen des Versuchs. Dieser liegt vor, wenn der verbrecherische Wille in der Weise betätigt wird, dass die ihm entsprechenden Handlungen nach dem Plan des Täters und nach natürlicher Auffassung als Bestandteil einer tatbestandsmäßigen Handlung erscheinen. Die nach außen in Erscheinung tretenden Handlungen können regelmäßig nur dann zutreffend und erschöpfend beurteilt werden, wenn das Gericht die Vorstellungen des Täters, die den Ablauf des äußeren Geschehens bestimmen, in die Beurteilung einbezieht. Da der Angeklagte das Ziel verfolgte, die Tötung durch ein Standgericht zu tarnen, musste KC vor den als Mitgliedern dieses Scheingerichts bezeichneten Einheitsangehörigen die Rolle des Angeklagten spielen. Deshalb wurde er über das Ziel der Fahrt getäuscht und mitgenommen. In diesem Zusammenhang teilte ihm der Angeklagte mit, dass er verhaftet sei. Wurde ihm kurze Zeit vor der Scheinverhandlung die Freiheit entzogen, so lag das Schicksal KC von diesem Augenblick an in den Händen des Angeklagten und seiner Helfer. Der Anfang der Ausführung des beabsichtigten Verbrechens erfordert nicht, dass die Tatbestandshandlung selbst schon teilweise verwirklicht worden ist. Der Beginn der Ausführung liegt vor, wenn das Opfer, wie hier, in eine Lage gebracht worden ist, die nach dem Plan des Täters den Angriff auf das geschützte Rechtsgut ermöglichen soll (BGH 3 StR 579/51 vom 27. September 1951 MDR 1952 S. 16). Daraus ergibt sich, dass die auf die Freiheitsentziehung zielenden Handlungen infolge ihres Zusammenhangs mit dem erstrebten rechtswidrigen Erfolge zum Anfang der Ausführung der Tötung zu rechnen sind. Die auf die Freiheitsentziehung gerichteten Handlungen waren auch ursächlich für ██ Tod. Zwar verliefen die Ereignisse infolge des Widerstandes, den er leistete, anders, als der Angeklagte geplant hatte. Diese Abweichung schließt seine Verantwortlichkeit jedoch nicht ohne weiteres aus. Das Schwurgericht meint freilich, dass das Handgemenge und die Tötung durch Erwürgen aus dem Plan des Angeklagten so herausgefallen seien, dass dieser Verlauf ihm nicht zugerechnet werden könne.

Diese Auffassung begegnet ebenfalls Bedenken. Mit Recht geht zwar das Schwurgericht davon aus, dass zum Vorsatz auch eine Vorstellung darüber gehört, auf welche Weise der den Tatbestand eines Verbrechens wider das Leben verwirklichende Erfolg herbeigeführt werden soll. Vorsätzlich herbeigeführt ist der tatbestandsmäßige Erfolg erst dann, wenn er das Ergebnis eines Geschehensablaufs ist, den der Täter bewusst gestaltet hat. Allerdings ist eine sichere, irgendwelche Abweichungen ausschließende Lenkung des Ursachenablaufs vielfach unmöglich. Abweichungen gegenüber dem vorgestellten Verlauf schließen den Vorsatz regelmäßig dann nicht aus, wenn sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen. In diesem Sinne ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs mehrfach ausgesprochen worden, dass unerhebliche Abweichungen des tatsächlich eingetretenen Ablaufes gegenüber dem vorgestellten Ursachenzusammenhang bedeutungslos sind (RGSt 70, 257; BGH 3 StR 699/52 vom 25. Juni 1953).

Mit diesen Grundsätzen ist nach den bisherigen Feststellungen die Ansicht des Schwurgerichts nicht ohne weiteres vereinbar, dass der Zugriff des ████████, der KC am Halse packte und würgte, vom Angeklagten auch nicht bedingt gewollt gewesen sei und ihm deshalb nicht zugerechnet werden könne.

Das Urteil erwähnt nämlich, dass der Angeklagte █████ ██ dem Unteroffizier ██ ███ befohlen hatte, an der Fahrt teilzunehmen, damit er ███████ festhalte, falls dieser fliehen oder Widerstand leisten würde. Demnach hat der Angeklagte also damit gerechnet, dass KC von dem Augenblick ab, in dem er die Absichten des Angeklagten erkannte, versuchen würde, sich seiner Vernichtung zu entziehen. Dann liegt es nicht fern, dass der Angeklagte auch die Möglichkeit vorausgesehen hat, dass es zu Auseinandersetzungen zwischen dem um sein Leben kämpfenden KC und den übrigen beteiligten Einheitsangehörigen kommen würde. Auch wenn der Angeklagte eine solche Auseinandersetzung nicht in Rechnung gestellt hat, liegt ein derartiger durchaus nicht ungewöhnlicher Verlauf der Dinge, der nach der Lebenserfahrung die Gefahr einer Tötung des Opfers heraufbeschwor, noch innerhalb der Grenzen dessen, was als unerhebliche Abweichung des ursächlichen Verlaufs anzusehen ist. War auch in dem Augenblick, in dem sich Sch███ des KC bemächtigte, der Vorsatz des Angeklagten ███ gerichtet, was das Schwurgericht bisher noch nicht zweifelsfrei festgestellt hat, könnten gegen die Annahme einer vollendeten vorsätzlichen Tötung keine Bedenken bestehen, zumal es für den Unrechtsgehalt der Tat und die Schuld des Angeklagten keine Rolle spielen kann, ob dem Tode des KC noch eine Scheinverhandlung vorausging oder nicht.

2. Die rechtsirrige Beurteilung der Handlungen, die dem Erwürgen des KC vorausgingen, hat auch für die Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte ███ heimtückisch im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB handelte, eine Rolle gespielt. Das Schwurgericht hat ein solches Handeln mit der Begründung abgelehnt, trotz der hinterlistigen Täuschung des KC vor Antritt der Fahrt sei vor dem Erhängen die Lage des vermeintlich Bewusstlosen nicht ausgenutzt worden.

Diese Erwägung ist schon deshalb fehlerhaft, weil es nach dem oben Ausgeführten nicht auf die Umstände ankommt, die vorlagen, als KC erhängt werden sollte, sondern darauf, ob nicht schon die früheren Handlungen des Angeklagten, die mindestens einen Anfang der Ausführung des Verbrechens darstellten, auf jener Täuschung beruhten und dem Angeklagten dieser Zusammenhang auch bewusst war. Unerheblich ist, ob auch bei anderer Ausführung der Tötung, etwa bei einem „Verfahren“ in den Unterkunftsräumen der Truppe, KC arg- und wehrlos gewesen wäre (BGHSt 2, 251/254).

Für den Begriff der heimtückischen Tötung genügt es, dass der Täter die Wehrlosigkeit und Arglosigkeit seines Opfers bewusst ausnutzt; er braucht diese Lage nicht herbeigeführt oder verstärkt zu haben (BGH 1 StR 191/51 vom 22. Mai 1951 LM Nr. 5 zu § 211 StGB).

Schließlich erwecken die Ausführungen des Urteils noch den Verdacht, dass das Schwurgericht die Anwendung des § 211 Abs. 2 StGB ausschließen will, weil die Tat und die Persönlichkeit des Angeklagten ███ ███████████████ zum Bilde eines Meuchelmörders passe. Der Bundesgerichtshof hat aber schon entschieden, dass die heimtückische Tötung über ihre gesetzlichen Merkmale hinaus keine besondere Verwerflichkeit der Tat oder eine niedere Gesinnung des Täters erfordert (BGHSt 3, 184; 3, 330).

Diese Ausführungen ergeben, dass die Erwägungen, mit denen das Schwurgericht bisher die Anwendung des § 211 Abs. 2 StGB abgelehnt hat, einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten. Diese Rechtsfehler zwingen zur Aufhebung des Urteils, wie dies auch dem Antrag des Oberbundesanwalts entspricht.

In der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht jedoch mit besonderer Sorgfalt prüfen müssen, ob sich der Angeklagte der Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers bewusst war. Um das aufklären zu können, wird das Schwurgericht auch der Frage nachgehen müssen, welche Überlegungen den Angeklagten bestimmten, das Scheingericht außerhalb der Einheitunterkunft abzuhalten.

Die bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts erwecken auch Bedenken in der Richtung, ob eine Verurteilung des Angeklagten █████████ wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag berechtigt ist. Dieser Angeklagte ging davon aus, dass ██ durch ein Standgericht verurteilt werden sollte. Als wenig begabter junger Soldat ohne Lebenserfahrung erkannte er zunächst nicht, dass dieses Standgericht nur der Tarnung eines Verbrechens dienen sollte. Das Schwurgericht meint aber, dass das, was sich auf der Waldlichtung bis zum Erhängen abspielte, einem Gerichtsverfahren so wenig entsprochen habe, dass auch █████████ diesen Unterschied erkannt habe. Diese Überzeugung verwertet das Gericht für die Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte ███████ ein sicheres Wissen um den verbrecherischen Charakter des Befehls, beim Aufhängen zuzufassen, erlangt habe. Es hat diese Frage bejaht und █████████████ der Beihilfe zum versuchten Totschlag für schuldig erachtet. Das Schwurgericht hat aber auch hier nicht beachtet, dass eine strafrechtlich bedeutsame Mitwirkung des Angeklagten █████████ schon in einem zeitlich früheren Abschnitt stattfand. Der Angeklagte fasste nämlich nicht erst in dem Augenblick zu, als der bereits getötete KC aufgehängt werden sollte, sondern hielt diesem die Füße fest, als er zu Boden geworfen war und ███████ ihn packte und würgte. Ob er hierbei aus eigenem Entschluss handelte oder nur einen Befehl ausführte, hat das Landgericht bisher nicht erörtert. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht anzunehmen, dass er nach der Überzeugung des Schwurgerichts schon in diesem Augenblick erkannte, dass KC rechtswidrig getötet werden sollte, er also durch seine Mitwirkung ein solches Vorhaben wissentlich fördern wollte. Das Schwurgericht wird in einer neuen Verhandlung diese Punkte aufklären müssen. Hierbei wird es zu erörtern haben, ob der Angeklagte nicht der Ansicht war, dass die Festnahme des KC dem Recht entsprach und er deshalb meinte, dessen Widerstand hiergegen sei ein rechtswidriger tätlicher Angriff auf einen Vorgesetzten nach § 97 MStGB und zugleich eine Widersetzlichkeit nach § 96 MStGB. In diesem Falle hätte er das Vorliegen solcher Umstände angenommen, aus denen sich für ihn das Recht, wenn nicht sogar eine Pflicht zur Nothilfe ergab. Unter Umständen konnte er dann auch beim weiteren Verlauf der Dinge des Glaubens sein, sein Einheitsführer sei berechtigt, KC wegen dieses tätlichen Angriffs auch ohne kriegsgerichtliches Verfahren zu töten (vgl. § 124 MStGB).

II. Revision des Angeklagten ███

1. Nachdem der Angeklagte ███ den Tod des KC seinem Vorgesetzten in Bozen gemeldet hatte, unterrichtete dieser den Führer der Heeresgruppe. Da die an der Sache beteiligten Soldaten später von Wehrmachtsrichtern vernommen wurden, ist anzunehmen, dass der Gerichtsherr nach § 17 KStVO ein Ermittlungsverfahren eingeleitet hatte. Zu welchem Ergebnis es führte, hat das Schwurgericht anscheinend nicht feststellen können. Der Beschwerdeführer hält es nicht für ausgeschlossen, dass in diesem Zusammenhang das Verfahren niedergeschlagen worden sei oder dem gegenwärtigen Verfahren ein anderes Prozesshindernis entgegenstehe.

Ein solcher Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor. Zur Niederschlagung eines früher eingeleiteten Verfahrens war weder ein Divisionskommandeur noch der Befehlshaber einer Armee berechtigt, wie keiner weiteren Ausführungen bedarf. Endete das eingeleitete Verfahren mit der Einstellung nach § 46 KStVO, so führte eine solche Verfügung einen Verbrauch der Strafklage nicht herbei. Das Ermittlungsverfahren im Militärstrafverfahren ist dem Ermittlungsverfahren der Strafprozessordnung nachgebildet. Die Einstellung nach § 46 KStVO hat ebenso wie die entsprechende Verfügung der Strafverfolgungsbehörde (§ 170 Abs. 2 StPO) nicht den Verbrauch der Strafklage zur Folge.

2. Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen, ist offensichtlich unbegründet. Auf die Behauptung, einer der Geschworenen hätte während einer Beratungspause eine bestimmte Ansicht zu der vorliegenden Sache geäußert, kann sie nicht gestützt werden. Ein Ablehnungsantrag ist nicht angebracht worden.

3. Schließlich hat der Angeklagte die Rüge erhoben, das Schwurgericht sei der ihm obliegenden Aufklärungspflicht in wichtigen Punkten nicht nachgekommen (§ 244 Abs. 2 StPO). Soweit damit bemängelt wird, das Schwurgericht habe die Zeugen Linne und Pietrowski, die sich dem Zeugen █████████ auf dem Rückmarsch von Belluno ins Pustertal angeschlossen hatten, nicht über weitere Punkte gehört, ist sie unzulässig (BGHSt 2, 168). Dem Revisionsgericht fehlt jede Möglichkeit nachzuprüfen, über welche Punkte Zeugen vernommen worden sind. Dem Schwurgericht wird ferner die Verletzung der Aufklärungspflicht vorgeworfen, weil es unterlassen habe, die Vorgeschichte der Kapitulation in Italien, den Zeitpunkt ihres Abschlusses im Gegensatz zum Tag ihres Inkrafttretens genauer aufzuklären. Hierauf kommt es indessen nicht an. Das Schwurgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Teilkapitulation und die durch sie herbeigeführte Waffenruhe das Vorgesetztenverhältnis innerhalb der Truppe unberührt ließ. Das bezweifelt auch die Revision nicht. Die Durchführung der den Befehlshabern durch die Kapitulation auferlegten Pflichten setzte das Fortbestehen der Befehlsverhältnisse voraus. Die Taten KC blieben also auch nach dem Inkrafttreten der Teilkapitulation strafbar (BGHSt 2, 122 steht nicht entgegen).

Nicht entscheidend war, ob die Vorschrift des § 9 der Kriegs-Sonderstrafrechtsverordnung (KSSVO) auf solche Fälle noch angewendet werden konnte, da auch diese Bestimmung keineswegs ausnahmslos die Todesstrafe androhte, wie die Revision anzunehmen scheint.

4. Dagegen rügt der Beschwerdeführer mit Recht, dass das Schwurgericht den Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugen HC und ███████ ohne ausreichende Gründe abgelehnt und dadurch zugleich die ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe (§ 244 Abs. 2, 3 StPO). Die Genannten, der Teilnahme an der Tat des Angeklagten █████ ███ verdächtigen Zeugen, von denen der eine in Pretoria (Südafrika), der andere in der Nähe von Leipzig wohnt, sollten nach dem Inhalt des Beweisantrages über eine Reihe von Behauptungen des Angeklagten ███████ █████ vernommen werden, die für den Tathergang und die Beurteilung der Schuldfrage von erheblicher Bedeutung waren. So sollten sie bezeugen, dass zur Tatzeit die Nachrichtenverbindung zwischen der Einheit der Angeklagten und dem in Bozen untergebrachten Regimentsstabe abgeschnitten war, sie sollten weiter darüber aussagen, dass keine Möglichkeit bestanden habe, KC einzusperren, auf andere Weise abzusondern oder nach Bozen zu verbringen. Sie waren ferner zu der Behauptung benannt worden, dass im Hinblick auf ██ Einfluss innerhalb der Einheit ein schnelles Eingreifen des Angeklagten ████ erforderlich gewesen wäre. Schließlich sollten sie auch darüber aussagen, dass der Angeklagte ███ ein Standgerichtsverfahren durchgeführt habe, bei dem es ihm wirklich auf die Aufklärung des Sachverhalts und die Beurteilung der Schuldfrage angekommen sei.

Das Schwurgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vernehmung der beiden der Teilnahme verdächtigen Zeugen im Wege der Rechtshilfe keine verwertbaren Angaben ergeben würde, weil diese nur bei einer Gegenüberstellung mit ███████ und ███ zu gewinnen seien, eine Ladung vor das Schwurgericht aber schon im Hinblick auf die mögliche Beteiligung der Zeugen an der Tat des Hauptangeklagten keinen Erfolg verspreche. Es hat die Zeugen deshalb als unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO bezeichnet. Diese Begründung rechtfertigt jedoch die Ablehnung des Beweisantrages nicht. Die Auffassung des Schwurgerichts, dass nach Lage der Sache nur eine Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung einen Sinn habe, wird dem Inhalt des Beweisantrages nicht gerecht. Sie verkennt, dass die unter Ziff. I b, d des Beweisantrages behaupteten Tatsachen sich nicht auf den Tathergang, durch den auch die genannten Zeugen belastet wurden, sondern auf die räumlichen und sachlichen Verhältnisse in Salomonsbrunn und in Südtirol im Allgemeinen bezogen. Zumindest hierüber konnte auch eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe von Wert sein. Soweit das Schwurgericht die Ablehnung des Beweisangebots damit begründet hat, dass wegen der gegen diese Zeugen bereits erhobenen Beschuldigungen nicht zu erwarten sei, dass sie einer Ladung zur Vernehmung in der Hauptverhandlung freiwillig Folge leisten würden, entspricht diese Entscheidung nicht den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244 Abs. 3 StPO entwickelten Grundsätzen. Ein im Ausland wohnender Zeuge ist nur dann unerreichbar, wenn alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen des Gerichts, den Zeugen zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen, ohne Erfolg geblieben sind und auch in Zukunft nicht erwartet werden kann, dass der Zeuge erscheinen werde (BGH GoldtdArch 1953, 178; 1954, 374). Hier ergibt der den Beweisantrag ablehnende Gerichtsbeschluss, dass das Schwurgericht nicht einmal den Versuch unternommen hatte, eine Verbindung zu den Zeugen, deren genaue Anschriften bekannt waren, aufzunehmen. Entsprechende Anfragen konnten auch so gefasst werden, dass eine Gefährdung des in der Ostzone wohnenden Zeugen HC nicht zu befürchten war. Nur dann, wenn derartige Bemühungen ohne Ergebnis geblieben wären, hätte das Schwurgericht die Zeugen als unerreichbar ansehen können. Auf diesem Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil auch beruhen.

Die Verletzung der Vorschrift des § 244 Abs. 3 StPO zwingt daher zur Aufhebung des Urteils auch auf die vom Angeklagten ███ erhobene Verfahrensbeschwerde.

Einer Erörterung der Angriffe, die der Beschwerdeführer gegen die sachlich-rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Urteils erhoben hat, bedarf es daher hier nicht mehr.

III. Die Revision des Angeklagten ███████

Soweit dieser Angeklagte bemängelt, dass das Schwurgericht die Vorschrift des Art. 103 GrundG verletzt habe, kann auf das verwiesen werden, was unter II 1 zur Revision des Angeklagten ███ dargelegt worden ist. In sachlich-rechtlicher Beziehung beanstandet der Beschwerdeführer mit Recht, dass nach den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts eine schuldhafte Mitwirkung des Angeklagten ███████ an der Tötung des KC nicht festgestellt worden ist. Während die Schuld des Angeklagten ███ ██████████ sich nach der Ansicht des Tatrichters daraus ergibt, dass der Hauptangeklagte den KC ohne Gerichtsverfahren töten wollte, konnte das Schwurgericht dem Angeklagten ███████ die Kenntnis dieses Planes nicht nachweisen. Es hat lediglich festgestellt, dass ███████████████ den Vorgängen auf der Waldlichtung, die sich in kürzester Frist abspielten, erkannt habe, dass kein Standgerichtsverfahren ablief. Deshalb hat es ihn wegen der ihm von seinem Vorgesetzten ███ befohlenen Mitwirkung beim Erhängen des bereits getöteten KC der Beihilfe zum versuchten Totschlag für schuldig befunden. Wie schon zur Revision der Staatsanwaltschaft ausgeführt worden ist, griff der Angeklagte ██████ nicht erst in dem Augenblick zu, als KC aufgehängt werden sollte, sondern schon in einem früheren Zeitpunkt, als nämlich der Widerstand leistende KC niedergeworfen und von ████████ am Halse gepackt worden war. Ob er schon in diesem Augenblick wusste, was der Angeklagte ███ bezweckte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das Schwurgericht hat auch nicht geprüft, ob ████████ nicht überzeugt war, dass der Angeklagte ██ zur Tötung KC auch ohne Verfahren berechtigt war, weil dieser seinen Einheitsführer tätlich angegriffen hatte. Wegen der Einzelheiten kann auf das verwiesen werden, was zur Revision der Staatsanwaltschaft zu diesem Punkte ausgeführt worden ist. Auch die Revision des Angeklagten ███████ erweist sich demnach als begründet.

Senatspräsident Rotberg ist an der Unterzeichnung verhindert, da er aus dem Senat ausgeschieden und ortsabwesend ist.