BGH: Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe bei Bergung von Diebesgut; Pflichtverteidigerbelehrung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Koch Mamut ████ ████ ██████, wohnhaft ██ ██ █, geboren ████, zur Zeit in ██████ █████ in █████████████████, ███ ██████████ Pawel W., ███ ███, geboren am ███████ ██, am █████ zur Zeit in █████ ██ ██████████████████, die kaufmännische Angestellte ████████ ██ ███ aus ████ ███, geboren am █████████████ ████ ███ ██, in ██ an ███, geboren ████, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██████

Auf ███ ██████████ der Angeklagten ████ █████ und ██████ wird das Urteil des █████████████ in Frankfurt am Main vom 22. Januar 1953 mit den Feststellungen aufgehoben:

a) soweit es den Angeklagten ███ wegen schweren Diebstahls schuldig ██████████ hat, außerdem im Gesamtstrafausspruch;

b) soweit es die Angeklagte ███████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt ████, im Strafausspruch ferner im Gesamtstrafausspruch;

c) soweit es den Angeklagten ████ betrifft, in vollem Umfang.

Die ██████████████ Revisionen der Angeklagten █████ und █████ sowie die Revision des Angeklagten ██████ werden verworfen.

a) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der drei Angeklagten, an das Landgericht zurückverwiesen.

b) Der Angeklagte ███████ hat die Kosten seiner Revision zu ████████.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ████ ███ wurde vom Landgericht wegen schweren Diebstahls und wegen des Versuchs eines solchen Verbrechens unter Einbeziehung der durch zwei andere Urteile verhängten Strafen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Mit seiner Revision wendet er sich gegen die unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist nur im Falle der Verurteilung wegen des vollendeten schweren Diebstahls begründet.

Der Angeklagte ███████████ ist wegen erschwerter Begünstigung nach § 258 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden. Seine Revision, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, bleibt erfolglos.

Gegen die Angeklagte ██████ hat das Landgericht wegen fortgesetzter, gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen fortgesetzten Betruges eine Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Monaten Zuchthaus verhängt. Ihre Revision, die mit der Sachrüge und der Verfahrensbeschwerde begründet ist, hat nur zum Teil Erfolg.

Den Angeklagten ████ hat das Landgericht unter Freisprechung von anderen Anklagepunkten wegen der gleichen Verbrechen und Vergehen, wegen deren es die Mitangeklagte ██████ für schuldig befunden hat, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Zuchthaus verurteilt. Zur Begründung seiner Revision trägt er vor, das Landgericht habe die Vorschriften über das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts verletzt. Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

I. Die Revision des Angeklagten ████:

Von Mitte Juni bis zum 1. Oktober 1951 wurden auf dem Güterbahnhof in Frankfurt am Main vielfach mit Plomben gesicherte Güterwagen erbrochen und ihr Inhalt gestohlen. Den Dieben fielen vornehmlich große Mengen wertvoller Stoffe und Bekleidungsstücke in die Hände. ██████████ war der bereits rechtskräftig verurteilte Pole █████████. In zwei Fällen dieser Diebstähle war auch der erheblich vorbestrafte Russe █████ beteiligt. Er war erst am 1. September 1951 nach der Teilverbüßung einer längeren, wegen schweren Diebstahls verhängten Strafe aus dem Gefängnis entlassen worden und stieß etwa eine Woche später auf den ihm gut bekannten, als Täter und Hehler beteiligten und deswegen bereits verurteilten Ukrainer ████████, der ihn mit ███████ zusammenbrachte.

2. In der Nacht zum 10. September 1951 erbrach ██████████ einen gesicherten Güterwagen, aus dem er 18 Pakete mit Herrenbekleidungsstücken im Werte von 18.000 DM herausholte. Er warf seine Beute die Böschung des Bahndamms herunter. Noch auf dem Bahngelände, jedoch in der Nähe einer öffentlichen Straße, blieb sie dort im Gebüsch versteckt liegen. In diesem Augenblick kamen █████ und ███████ herbei und sahen die Pakete im Gebüsch. Im Gegensatz zu ████ wusste ███ sofort, was sich in ihnen befand; er ordnete auch sogleich an, dass sie in die nahe gelegene Wohnung der Angeklagten ██████ gebracht werden sollten. Diese verweigerte aus Angst vor einer Entdeckung in diesem Fall deren Annahme, sodass sich █████ und ███████ entschlossen, die Pakete in die Wohnung des Ukrainers zu bringen. Infolge eines Zwischenfalls und des Umstands, dass die Polizei den Lagerplatz der Pakete am Bahndamm fand, konnten beide nur vier Pakete bergen. Deren Inhalt verwertete ████.

Nach der Annahme des Landgerichts erkannte ████ in dem Augenblick, als ██████ den Abtransport der Diebesbeute anordnete, dass dieser mit den übrigen Tätern zusammenarbeitete. Darauf fasste auch ██████ den Entschluss, an diesem Diebstahl mitzuwirken. Er tat es, indem er half, das Diebesgut wegzuschaffen, es also aus dem vorläufigen in den endgültigen Gewahrsam der Täter zu bringen. Hierin hat das Landgericht eine Teilnahme als Mittäter gesehen. Es hat ihn deshalb als Mittäter am schweren Diebstahl bestraft und ihm die Erschwerungsgründe der §§ 243 Nr. 2 und Nr. 4 StGB zugerechnet, weil er im Augenblick seines Tatentschlusses erkannte, auf welche Weise das Diebesgut an seinen vorläufigen Lagerplatz gelangt war.

Diese rechtliche Würdigung will die Revision nicht gelten lassen.

3. a) Ihr ist zuzugeben, dass nach den tatsächlichen Feststellungen in dem Augenblick, in dem die Pakete am Rande des Bahndamms versteckt lagen, der Gewahrsam der Bundesbahn bereits beseitigt und ein neuer, wenn auch ungesicherter Gewahrsam der Diebe begründet war. Der Diebstahl war damit rechtlich vollendet. Das schließt nicht aus, dass er tatsächlich noch nicht abgeschlossen war. Den Dieben kam es nach den Feststellungen des Tatrichters darauf an, ihre Beute alsbald vom Bahngelände, das an eine öffentliche Straße grenzte, in die Wohnung eines Hehlers oder Mittäters zu schaffen, weil sie sie erst dort für gesichert hielten. Bis zum Zeitpunkt der endgültigen Bergung an dem hierfür in Aussicht genommenen Platz ist eine Beteiligung am Diebstahl in der Form der Mittäterschaft oder Beihilfe möglich, wie das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof schon oft entschieden haben (BGHSt 2, 344/346; 4 StR 484/52 vom 15. Januar 1953, StR 283/52 vom 13. Mai 1953). Die nach der Vollendung eines Verbrechens oder Vergehens dem Täter geleistete Hilfe kann auch als Begünstigung strafbar sein. Ob eine Teilnahme an der Haupttat oder Begünstigung vorliegt, hängt im Wesentlichen von der Willensrichtung des Mitwirkenden ab. Bei der Begünstigung geht der Wille des Handelnden dahin, dem Täter die Vorteile seiner Tat zu erhalten, während Mittäter und Gehilfen die Förderung der Tat selbst wollen. Diese Abgrenzung zwischen Begünstigung und Teilnahme nach der Willensrichtung des Handelnden wird nicht nur in der Wissenschaft vertreten, sondern entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 4, 132/133; 4 StR 484/52 vom 15. Januar 1953).

Hier lassen die Feststellungen des Tatrichters keinen Zweifel darüber, dass der Angeklagte sich nicht wegen Begünstigung, sondern als Teilnehmer strafbar gemacht hat. Nachdem er nämlich gemerkt hatte, dass ████████ mit den unbekannten Tätern zusammenarbeitete, wollte er auch mit ihnen „gemeinsame Sache“ machen. Dementsprechend folgte er den Anweisungen des eingeweihten Mittäters ████████.

b) Unzureichend sind aber die Feststellungen des Urteils zu der Frage, ob der Beschwerdeführer █████ als Mittäter oder Gehilfe an der Haupttat mitwirkte. Zwar ist auch dann, wenn die Teilnahme sich auf die Hilfe bei der Bergung des Diebesgutes beschränkt, sogar die Annahme einer Mittäterschaft nicht ausgeschlossen. In einem solchen Falle bedarf es jedoch einer besonders sorgfältigen Erörterung der Willensrichtung, mit der der Handelnde seinen Tatbeitrag leistet. Wirkt er mit, weil er sich als mitverantwortlich an dem Gelingen des Unternehmens betrachtet, sodass er sich die von den anderen Mittätern übernommenen Handlungen zurechnen lassen will, so handelt er als Mittäter. Geht sein Wille dagegen nur auf die bloße Förderung der Haupttat, ohne Übernahme der Tatverantwortung, so ist er Gehilfe.

Dem Urteil ist bisher nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte █████ mit dem Willen des Gehilfen oder demjenigen des Täters handelte. Es sagt auch nichts darüber, ob er an dem Erfolg des Unternehmens in irgendeiner Weise beteiligt werden sollte, ob ihm z. B. von ███████ ein Anteil an der Beute in Aussicht gestellt worden war. Auch die Mitteilungen des Urteils über die Verwertung der Kleidungsstücke, die offenbar nur einen Teil des Inhalts der vier geborgenen Pakete ausmachten, lassen keinerlei Schlüsse auf einen Gewinnanteil des Beschwerdeführers zu. Es bleibt deshalb unklar, in welcher Weise die für die Beurteilung der Teilnahmeform entscheidende Willensrichtung von einem etwaigen Interesse am Erfolg des Unternehmens abhängig gewesen sein könnte.

c) Dieser Mangel ausreichender Feststellungen nötigt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte ██ als Mittäter an dem schweren Diebstahl vom 10. September 1951 verurteilt worden ist.

Entgegen den Ausführungen der Revision ist dagegen aus Rechtsgründen die aus dem Urteil zu entnehmende Feststellung des Landgerichts nicht zu beanstanden, dass der Angeklagte ████ seinen Tatbeitrag – sei es als Gehilfe, sei es als Mittäter – in Kenntnis der Erschwerungsgründe des § 243 Abs. Nr. 4 leistete (BGHSt 2, 344/346).

4. In einem anderen Falle vereinbarte ██████ seine Beteiligung an einem derartigen Eisenbahndiebstahl mit ███████ schon vor Beginn der Tat. Auf Grund dieser Abrede erstiegen beide in den frühen Morgenstunden des 1. Oktober 1951 eine 15 m hohe Böschung zu den Bahngleisen des Güterbahnhofs, schlichen über zahlreiche Schienen, überkletterten Signaldrähte, überschritten weitere Bahndämme und Geleise und gelangten schließlich zu einem Gleis, auf dem mehrere Güterwagen abgestellt waren. Als beide sich diesen Waggons bis auf eine Entfernung von etwa 10 m genähert hatten, wurden sie von Beamten der Bahnpolizei umstellt und festgenommen.

Diese Beteiligung des Angeklagten █████ an dem nicht zur Vollendung gelangten schweren Diebstahl hat das Landgericht als Versuch eines solchen Verbrechens in Tateinheit mit dem Versuch eines Verwahrungsbruchs (§§ 133 Abs. 1, 43 StGB) gewertet. Der Versuch des Verwahrungsbruchs ist nicht strafbar (§ 43 Abs. 2 StGB). Nach der Urteilsformel ist der Angeklagte ████ auch nur wegen versuchten schweren Diebstahls bestraft worden. Einer Aufhebung oder Änderung des Schuldspruchs in diesem Punkte bedarf es nicht, da die rechtliche Würdigung des Landgerichts im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen lässt.

Wie die Revision übersieht, befand sich der Beschwerdeführer bereits auf dem nach § 243 Nr. 4 StGB besonders geschützten Gelände der Bundesbahn, deren gesicherte Transportgüter gestohlen werden sollten. Zwar hatten die Täter noch nicht begonnen, die besonderen Sicherungen des Gewahrsams an den Beförderungsgütern zu beseitigen, sie waren aber nicht mehr weit davon entfernt, das zu tun. Es war nämlich auch keineswegs ungewiss, wie die Revision meint, welche Güterwagen erbrochen werden sollten. Den Feststellungen des angefochtenen Urteils ist vielmehr unbedenklich zu entnehmen, dass die Täter nicht nur eine Gelegenheit auskundschaften wollten, sondern es auf die Wagen abgesehen hatten, die auf dem Gleis Nr. 13 abgestellt waren und denen sie sich auf eine Entfernung von 10 m genähert hatten. Hierdurch war eine unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts eingetreten (BGHSt 2, 380; 3, 298). Der Beschwerdeführer ist demnach zu Recht wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit versuchtem Verwahrungsbruch verurteilt worden.

Auch die Erörterungen des Landgerichts zur Strafzumessung sind nicht zu beanstanden. Die Aufhebung des Urteils in dem Falle des vollendeten schweren Diebstahls vom 10. September 1951 ergreift jedoch auch die Gesamtstrafe, die das Landgericht je nach dem Ergebnis der neuen Verhandlung wiederum bilden muss.

II. Die Revision des Angeklagten ███:

Die Verurteilung dieses Angeklagten wegen erschwerter Begünstigung nach § 258 Abs. 1 Nr. 2 StGB beruht auf folgenden Feststellungen:

1. Der bereits rechtskräftig verurteilte Mitangeklagte ██████████, der im Sommer 1951 nach seiner Entlassung aus der Strafhaft zahlreiche Eisenbahndiebstähle beging, erbrach am 17. September 1951 einen plombierten Güterwagen, der auf dem Güterbahnhof in Frankfurt am Main abgestellt war. Ihm entnahm er elf Pakete und einen Ballen mit Herrenanzügen und Herrenmänteln im Werte von mehr als 10.000 DM. Diese Pakete trug er vom Bahndamm herab zu einer Garage, die am Fuße der Böschung in der Münchhofstraße gelegen war. Nachdem er sie in dem Raum zwischen Garagenrückwand und Böschung vorläufig aufgestapelt hatte, weckte er gegen 4 Uhr morgens den Angeklagten ███, um ihn zu bewegen, mit seinem Kraftwagen für ihn die Pakete abzufahren. ███ willigte schließlich ein, weil ihm das von ██████████ versprochene, zuletzt auf 50 DM erhöhte Entgelt lockte. ██████████ ging darauf mit dem Beschwerdeführer zur Münchhofstraße und ließ ███ vor der erwähnten Garage warten. Er holte dann sechs Pakete hervor, die in dem Wagen verladen wurden. Auf Geheiß des Diebes hatte ███ in den Rebstöcker Wald zu fahren, wo ██████████ seine Beute auslud und im Dickicht versteckte.

Obwohl er angeblich dazu nicht geneigt war, fuhr ███ mit seinem Auftraggeber noch ein zweites Mal zu der erwähnten Garage, um weitere Pakete zum Waldversteck abzufahren. Hierbei wurden die beiden von der Polizei verfolgt und mussten das Fahrzeug nebst der weiteren Beute verlassen.

Nach den Feststellungen des Urteils war sich ███ spätestens vor Beginn der zweiten Fahrt darüber im Klaren, dass die Pakete auf dem Gelände der Bundesbahn gestohlen worden waren. Nach der Überzeugung des Tatrichters rechnete der Beschwerdeführer auch in diesem Augenblick damit, dass die Pakete unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 243 Nr. 2 oder 4 StGB entwendet worden waren. Trotzdem übernahm er noch diese zweite Fahrt, weil er sich die ihm versprochene Vergütung von 50 DM nicht entgehen lassen wollte.

2. Die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Begünstigung nach § 258 Abs. 1 Nr. 2 StGB lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wie auch die Revision nicht in Zweifel ziehen will, genügt es, wenn der Täter es für möglich hält, dass der Diebstahl, dessen Vorteile er aus Eigennutz dem Vortäter erhalten will, unter einen der Erschwerungsgründe des § 243 StGB fällt. Dass der nach den Feststellungen des Tatrichters besonders intelligente Angeklagte ███ daran gedacht hat, dass diese Pakete möglicherweise aus einem erbrochenen Güterwagen stammten, und er trotz dieser Erkenntnis die Fahrt ausführte, hat das Landgericht zwar knapp, aber ausreichend dargelegt. Nach den Umständen, die von dem Angeklagten richtig gewürdigt wurden, befanden sich derartige Güter nicht in offenen, sondern in gesicherten Waggons. Der Angeklagte führte die zweite Fahrt aus, um die versprochene Vergütung zu verdienen. Aus diesem eigennützigen Grund half er einem Täter bei der Sicherung der Beute, ohne irgendeine sonstige Förderung des zwar rechtlich vollendeten, aber tatsächlich noch nicht abgeschlossenen Diebstahls zu wollen. Die Merkmale des § 258 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind danach erfüllt.

Was die Revision des Angeklagten demgegenüber bemängelt, sind im Wesentlichen nur Ungenauigkeiten des Ausdrucks, die den Bestand des Urteils nicht gefährden können. Dass das Landgericht über die Vorstellungen des Angeklagten hinsichtlich der einzelnen, die Vortat erschwerenden Umstände keine eingehenderen Feststellungen getroffen hat, ist unschädlich, weil sich diese bereits erwähnten Tatumstände eines Transportdiebstahls für den intelligenten Angeklagten von selbst ergaben.

3. Die Revision des Angeklagten muss deshalb verworfen werden. Auch eine Zurückverweisung zur Prüfung einer etwaigen Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB kam nicht in Betracht. Das Revisionsgericht könnte allerdings nach § 354a StPO, § 2 StGB die erst nach der Aburteilung durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz eingeführte Strafaussetzung zur Bewährung, die eine mildere Bestrafung im Sinne des § 2 StGB erlaubt, berücksichtigen. Der Prüfung der Frage, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung anzuordnen ist, steht auch nicht entgegen, dass dem Angeklagten im Juni 1951 durch ein amerikanisches Polizeigericht in Deutschland zwei Monate einer wegen versuchten Diebstahls verhängten Gefängnisstrafe von sechs Monaten bedingt erlassen wurden und ihm hierbei eine Bewährungsfrist bewilligt worden war.

Nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB darf Strafaussetzung zur Bewährung nicht angeordnet werden, wenn dem Verurteilten während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung der im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt war. Wie der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der ähnlich liegenden Frage, was als „Inland“ im Sinne des § 244 StGB anzusehen ist, bereits entschieden hat (NJW 1952, 151 Nr. 22), ist der Begriff des Inlands in § 244 StGB nicht räumlich zu verstehen. Entscheidend ist vielmehr, dass nur bei Urteilen deutscher Gerichte kein Zweifel darüber angebracht ist, dass die Verurteilung den Grundsätzen des deutschen Strafrechts entspricht und deshalb geeignet ist, die Voraussetzungen des Rückfalls zu erfüllen. Diese Überlegungen müssen auch für die Entscheidung der Frage gelten, ob nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB die innerhalb der letzten fünf Jahre angeordnete Aussetzung einer im Inland erkannten Strafe Entscheidungen deutscher Gerichte voraussetzt oder ob auch eine durch die Besatzungsgerichte verhängte Strafe mit der von den Besatzungsmächten angeordneten Strafaussetzung die Gewährung der Strafaussetzung zur Bewährung ausschließt. Für die Auslegung, dass nur die Entscheidungen deutscher Gerichte einer neuen Strafaussetzung zur Bewährung entgegenstehen, spricht hier, dass sowohl die Verurteilung wie die Anordnung einer solchen Maßnahme durch die Besatzungsmächte vielfach nach Gesichtspunkten erfolgt, die dem deutschen Strafrecht fremd sind oder in ihm nicht die Bedeutung haben, die ihnen im Besatzungsrecht zukommt. Die Unterschiede zwischen bedingter Strafaussetzung nach deutschem Recht und dem Recht der Besatzungsmächte sind so bedeutsam, dass deshalb auch in § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nur Erkenntnisse deutscher Gerichte in Betracht kommen (vgl. Wahl, Das Gnadenrecht der Besatzungsmächte in „Das Gnadenrecht der Bundesrepublik Deutschland“, S. 253, ferner: Bekanntmachung der amerikanischen Militärregierung (HessGVBl. 1949, S. 14), Kniesch, Gnadenverfahren gegenüber Personen, die durch Militärgerichte der US-Besatzungsmacht verurteilt worden sind, NJW 1949, S. 377).

Da der Angeklagte am 29. Februar 1950 durch ein amerikanisches Polizeigericht verurteilt und ihm nach der Verbüßung eines Teils der Strafe deren Rest seit dem 24. Juni 1951 bedingt erlassen worden ist, käme für die hier vom Tatrichter verhängte Strafe von acht Monaten Gefängnis eine Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht, wenn nicht das Landgericht in den Urteilsgründen auf die Tatsache besonderes Gewicht gelegt hätte, dass der Angeklagte kaum drei Monate nach seiner Entlassung aus der Strafhaft, die er wegen versuchten Diebstahls zu verbüßen hatte, wieder straffällig wurde und einem Eisenbahndieb half, die Beute in Sicherheit zu bringen. Diese Darlegungen kennzeichnen zugleich die Persönlichkeit des Angeklagten in einer Weise, die es dem Tatrichter nach § 23 Abs. 2 StGB verwehrt, Strafaussetzung zur Bewährung anzuordnen, weil nicht zu erwarten ist, dass der Angeklagte in Zukunft ein gesetzmäßiges Leben führen wird.

III. Die Revision der Angeklagten ██ ██:

Die bereits erwähnten Eisenbahndiebe ██████████ und ████ sowie ein weiterer Mittäter veräußerten einen großen Teil der gestohlenen Waren, vor allem Stoffe, Decken, Wäsche, Anzüge, zu niedrigen Preisen an die Angeklagte Waltraut █████ und ihren Geliebten, den Angeklagten Hans ████. Dieser lebte mit Waltraut █████ zusammen und kam für ihren Unterhalt auf.

Die Angeklagte ████ verkaufte die Waren zum größten Teil mit Gewinn weiter, den Rest behielt sie für ihren eigenen Bedarf. Die Käufer wurden über die Herkunft der Sachen vielfach durch unwahre Angaben getäuscht, sodass sie sie arglos erwarben.

Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die Angeklagte von Anfang an wusste, dass es sich bei den von ihr aufgekauften Textilwaren um Diebesgut handelte. Von vornherein erwartete sie weitere Lieferungen dieser Art. Es ging ihr darum, sich durch den Ankauf des Diebesguts eine laufende Nebeneinnahme zu verschaffen.

Ihre Verurteilung wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen fortgesetzten Betruges ist demnach gerechtfertigt.

Die Revision meint, das Merkmal gewerbsmäßigen Handelns liege nicht vor, weil sie sich nur von Fall zu Fall etwas verdienen wollte. Die Feststellungen des Urteils ergeben jedoch zweifelsfrei, dass die Angeklagte aufkaufte, weil sie sich auf diese Weise eine laufende Nebeneinnahme verschaffen wollte. Dass der gewerbsmäßige Hehler seine Tätigkeit nicht als kriminelles Gewerbe zu betreiben braucht, hat der Bundesgerichtshof schon entschieden, worauf die Revision selbst hinweist. Was sie im Übrigen noch vorbringt, richtet sich nur gegen den Strafausspruch. Wie durch die Sitzungsniederschrift bestätigt wird, beantragte der Verteidiger der Angeklagten über den Gesundheitszustand seiner Auftraggeberin, auch im Hinblick auf die Strafzumessung, das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen. Diesem Antrag kam das Gericht in der Weise nach, dass ein Facharzt geladen wurde, der an der Verhandlung teilnahm und gegen Ende der zweitägigen Hauptverhandlung ein Gutachten erstattete. Im Einklang mit dem Inhalt dieses Gutachtens bejahte der Tatrichter die Verantwortlichkeit der Angeklagten. Dem tritt auch die Revision nicht entgegen, sie bemängelt aber, dass im Rahmen der Strafzumessungsgründe das vom medizinischen Sachverständigen anerkannte Nervenleiden der Angeklagten nicht berücksichtigt worden sei. Die Revision behauptet deshalb eine Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO.

Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Auch wenn die von der Revision behauptete Krankheit vorlag, musste das Landgericht auf diesen Umstand in den Gründen seines Urteils nur dann eingehen, wenn er für die Höhe der Strafe bestimmend war. Das war offenbar nicht der Fall, da nach den Feststellungen des Urteils keinerlei Umstände gegeben waren, die die Verantwortlichkeit der Angeklagten in irgendeiner Weise herabsetzten.

Das Urteil muss indessen aus einem anderen Grunde im Strafausspruch aufgehoben werden. Nach seiner Verkündung wurde die Vorschrift des § 260 StGB geändert. Der durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz angefügte Absatz 2 des § 260 StGB lässt bei mildernden Umständen jetzt eine Gefängnisstrafe zu. Diese nach der Tat, aber vor Rechtskraft des Urteils eingetretene Milderung des Gesetzes kann auch das Revisionsgericht nach § 2 StGB, § 354a StPO beachten. Da es nicht ausgeschlossen ist, dass der Tatrichter mildernde Umstände für gegeben hält, muss die Sache zur Prüfung dieser Frage an das Landgericht zurückverwiesen werden.

IV. Die Revision des Angeklagten ████:

Dieser Angeklagte ist wegen der gleichen Verbrechen und Vergehen, wegen der die Angeklagte ██████ verurteilt wurde, bestraft worden. Der der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt entspricht weitgehend dem, der zur Revision der Angeklagten █████ dargestellt wurde.

Mit seiner Verfahrensrüge beanstandet dieser Angeklagte, er sei entgegen der Vorschrift des § 201 Abs. 1 StPO nicht auf sein Recht, nach § 140 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hingewiesen worden, und es deshalb unterlassen habe, einen solchen Antrag zu stellen. Bei Kenntnis seiner Rechte, so behauptet der Beschwerdeführer, hätte er die Bestellung eines Verteidigers rechtzeitig beantragt.

Diese Rüge ist begründet. Nach dem Inhalt der Anklageschrift wurde dem Angeklagten ████ gewerbsmäßige Hehlerei, also ein Verbrechen, zur Last gelegt. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde ihm mit der Anklageschrift ein Vordruck zugestellt, in dem er auf seine Rechte nach § 140 StPO nur ganz allgemein hingewiesen wurde. Der Hinweis lautet nämlich: „Sie haben ferner das Recht, die Bestellung eines Pflichtverteidigers zu beantragen, falls einer der Fälle der notwendigen Verteidigung vorliegt (§ 140 StPO).“

Diese Belehrung entspricht nicht der Vorschrift des § 201 Abs. 1 StPO. Der Hinweis auf das Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, wenn ein Verbrechen in Frage kommt, muss so klar gehalten sein, dass der Angeklagte erkennen kann, dass in seinem Falle die Bestellung des Verteidigers nur von seinem Antrag abhing. Diesen Anforderungen genügt die wiedergegebene Belehrung nicht, weil sie weitere Erkundigungen nach dem Inhalt des § 140 StPO nötig machte. Da der Angeklagte überhaupt keinen Antrag auf Beiordnung eines Verteidigers gestellt, nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift auch keinen Wahlverteidiger hatte, ist nicht ausgeschlossen, dass es auf den mangelhaften Hinweis zurückzuführen ist, dass der Angeklagte die Stellung eines Antrags nach § 140 Abs. 3 StPO unterließ. Es ist möglich, dass er seine Verteidigung im Beistand eines Rechtsanwalts zweckmäßiger und erfolgreicher geführt hätte, als er es ohne die Unterstützung eines Rechtsbeistandes vermochte.

Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten ██ █████████ betrifft.

Hinsichtlich der Sachrüge kann im Wesentlichen auf das verwiesen werden, was zur Revision der Angeklagten █████ gesagt worden ist. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts ist die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, dass ███████ seine Einnahmen aus den Hehlereigeschäften möglicherweise an die Mitangeklagte █████ weitergab, schließt nicht aus, dass er bei dem Ankauf der Waren aus Eigennutz handelte. Unerheblich ist, wie er das mit den Hehlergeschäften verdiente Geld verwandte.