BGH: § 223b StGB bei Kriegsgefangenen – Wehrlosigkeit krankheitsbedingt festzustellen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Alfred ██ aus ██████, dort geboren am ██ 1918, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der ███████████████████, ██████████████████ ███

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Limburg/Lahn vom 10. April 1951, soweit der Angeklagte wegen Vergehens nach § 223b StGB in zwei Fällen verurteilt worden ist, mit den zugrunde liegenden Feststellungen, ausserdem im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Seine weitergehende Revision wird verworfen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird 2.) das genannte Urteil, soweit das Verfahren eingestellt worden ist, aufgehoben. Insoweit ist der Angeklagte der Körperverletzung in zwei Fällen, in neun Fällen der Nötigung und in einem Falle der Freiheitsberaubung schuldig.

3.) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, wegen Vergehens nach § 223b StGB in zwei Fällen und wegen fortgesetzter Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. In neun weiteren Fällen der Körperverletzung, in zwei Fällen der Nötigung und in einem Falle der Freiheitsberaubung wurde das Verfahren auf Grund des hessischen Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 19. Juni 1947 eingestellt. Im übrigen ist der Angeklagte freigesprochen worden; dieser Teil des Urteils ist rechtskräftig.

Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die teilweise Einstellung des Verfahrens; sie rügt Verletzung des sachlichen Rechts durch Anwendung des hessischen Straffreiheitsgesetzes vom 19. Juni 1947. Die Revision des Angeklagten wendet sich gegen seine Verurteilung zu Freiheitsstrafe sowie gegen die Einstellung des Verfahrens in zwei Fällen der Nötigung und in einem Falle der Freiheitsberaubung.

Der Bundesgerichtshof ist für die Entscheidung über beide Revisionen zuständig, obwohl die Verletzung von Landesrecht gerügt wird (vgl. §§ 121 Abs. 1 Nr. 1c, 135 GVG). Nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 3. Januar 1952 (3 StR 544/51) ist die alleinige Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs in den Fällen der vorliegenden Art gegeben, weil über beide Rechtsmittel nur einheitlich entschieden werden kann (vgl. auch RG GoldArch 45, 29).

I. Zur Revision des Angeklagten

1.) Soweit sich die Revision gegen die Einstellung des Verfahrens in zwei Fällen der Nötigung und in einem Falle der Freiheitsberaubung wendet, ist sie unzulässig. Zwar hat der erkennende Senat mit dem zum Abdruck bestimmten Urteil vom 14. Februar 1952 (3 StR 965/51) entschieden, dass nicht jede Einstellung, die der Tatrichter nach dem Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 ausgesprochen hat, der sachlichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist, dass vielmehr eine auf Freisprechung zielende Revision zulässig ist und Erfolg hat, wenn nach vollständiger Durchführung der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter die Schuldfrage aus Rechtsgründen mit Sicherheit verneint werden muss. Auch ist in dem genannten Urteil anerkannt worden, dass der Angeklagte sein Recht aus § 6 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949, nämlich die Durchführung des Verfahrens mit dem Ziele der Freisprechung zu beantragen, auch noch in der Rechtsmittelinstanz geltend machen kann. Dies gilt jedoch nur dann, wenn für ihn in der Tatsacheninstanz kein Anlass zur Anbringung eines solchen Antrages bestanden hatte. In der genannten Entscheidung war dieser Anlass verneint worden, weil der Tatrichter die Hauptverhandlung von sich aus vollständig durchgeführt und den Angeklagten auf die Möglichkeit einer Einstellung nicht hingewiesen hatte.

Im vorliegenden Falle – § 6 des hessischen Straffreiheitsgesetzes vom 19. Juni 1947 (GVBl. Hess. S. 36) enthält in dem hier maßgebenden Punkt die gleiche Regelung wie § 6 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 – war die Verfahrenslage eine andere. Nach der Sitzungsniederschrift ist die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens offensichtlich in der Hauptverhandlung erörtert worden. Denn nachdem die Staatsanwaltschaft ihre Anträge gestellt hatte, beantragte die Verteidigerin ihrerseits Freisprechung, hilfsweise Einstellung des Verfahrens auf Grund der Verfassungsamnestie (Straffreiheitsgesetz von 1947). Der Angeklagte hatte also nicht nur die Möglichkeit, sein Recht aus § 6 aaO geltend zu machen; es bestand durchaus auch Anlass dazu, wenn es ihm nicht nur auf die Vermeidung einer Bestrafung, sondern gerade auf den Freispruch ankam. Er hat dies nicht getan, sondern im Gegenteil, wenn auch nur hilfsweise, seinerseits die Einstellung des Verfahrens beantragt. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er gegebenenfalls die Einstellung hinnehmen werde. Sein Antrag ist mit der Geltendmachung des Rechts aus § 6 aaO nicht vereinbar; sie kann unter diesen Umständen nicht mit der Revision nachgeholt werden.

2.) In den beiden Fällen der gefährlichen Körperverletzung ist die Revision offensichtlich unbegründet. Insbesondere ist im ersten Falle die Behauptung des Angeklagten, er habe in Notwehr gehandelt, durch die Begründung des Urteils ausreichend widerlegt und die Feststellung der gemeinschaftlichen Begehung im zweiten Falle das Merkmal ausreichend festgestellt.

3.) Dagegen kann die Verurteilung wegen Vergehens nach § 223b StGB in zwei weiteren Fällen nicht aufrechterhalten werden. Zwar richten sich die Angriffe der Revision zum Teil gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils und sind insoweit unbeachtlich. Entgegen der Ansicht der Revision hat die Strafkammer jedoch nicht unangreifbar festgestellt, dass die Kriegsgefangenen dem Angeklagten in einer Form unterstellt waren, wie sie § 223b StGB vorsieht. Die Revision meint, dass sich der Angeklagte einer strafbaren Handlung nach dieser Vorschrift nur in der Zeit habe schuldig machen können, in der er Lagerführer gewesen sei; nach den Feststellungen aber habe er diese Dienststellung nur kurze Zeit bekleidet. Während er Dolmetscher gewesen sei oder den Arbeitseinsatz geleitet habe, könne von einer Fürsorgepflicht nicht gesprochen werden. In welche Zeit aber die nach § 223b StGB beurteilten Handlungen fielen, sei nicht festgestellt. Die Revision überzieht, dass sich wegen Misshandlung Wehrloser auch derjenige strafbar machen kann, dessen Gewalt die wehrlosen Personen von dem Fürsorgepflichtigen überlassen worden sind. Das war hier der Fall auch für die Zeit, in der der Angeklagte nicht Lagerführer war; denn der russische Staat als Gewahrsamsmacht war fürsorgepflichtig (vgl. Art. 4 der Haager Landkriegsordnung und über ihre Geltung gegenüber der Sowjetunion: Waltzog, Recht der Landkriegsführung 1942 S. 10), und die Kriegsgefangenen waren der Gewalt des Angeklagten überlassen worden. Mit Recht hat die Strafkammer insoweit auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt; eine ursprüngliche eigene Fürsorgepflicht des Täters braucht in diesem Falle nicht vorzuliegen.

Aus zwei anderen Gründen muss jedoch die Revision Erfolg haben. Zunächst hat das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen darüber getroffen, ob die von dem Angeklagten misshandelten Kriegsgefangenen in dem von § 223b StGB vorausgesetzten Sinne wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlos waren. Im Urteil heißt es nur, dass Kriegsgefangene, die körperlich schwach und krank und infolge ihrer körperlichen Schwäche und Krankheit gegenüber dem gut genährten und kräftigen Angeklagten wehrlos gewesen seien, von diesem roh misshandelt worden seien. Ob aber die Wehrlosigkeit tatsächlich auf die Krankheit der Kriegsgefangenen zurückzuführen war, ist im Urteil nicht dargetan. Der Grund für ihre Wehrlosigkeit kann auch darin gelegen haben, dass das Vorgehen des Angeklagten von der Gewahrsamsmacht gedeckt wurde und dass die Opfer sich – unabhängig von ihrem Zustand – schon deshalb nicht widersetzen konnten, weil sie mit entsprechenden Vergeltungsmaßnahmen der Gewahrsamsmacht hätten rechnen müssen. Zu einer Prüfung in dieser Richtung bestand aber umso mehr Anlass, als auch in den zahlreichen anderen Fällen, in denen der Angeklagte Kriegsgefangene, die nicht oder nicht in dem Maße krank waren, misshandelt hat, sich keines der Opfer gegen den Übergriff zur Wehr gesetzt hat. Ist aber die Wehrlosigkeit des Opfers nicht durch die Krankheit bedingt, dann ist für die Anwendung des § 223b StGB kein Raum.

Hinzu kommt folgendes: Der Angeklagte hat in den beiden Fällen einen kranken Kriegsgefangenen, der nicht zur Arbeit ausrücken wollte oder nicht schnell genug angetreten war, geschlagen oder getreten. Nähere Darlegungen über die Art und den Umfang dieser Misshandlungen enthält das Urteil nicht. Nach § 223b StGB macht sich jedoch – von dem hier nicht gegebenen Fall des Quälens abgesehen – nur strafbar, wer dem Opfer erhebliche Schmerzen zufügt oder gegenüber den Leiden des Opfers gleichgültige Gesinnung zeigt. Es ist zwar umstritten, ob die gleichgültige Gesinnung für sich allein gegenüber § 223 StGB verschärfend wirkt oder ob den Opfern erhebliche Schmerzen zugefügt werden müssen. Der zweiten Auffassung ist beizupflichten; sie wurde bereits vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertreten (vgl. RG DR 1940, 26; 1941, 492; 1944, 330). Bei einer nur geringfügigen Misshandlung im Sinne des § 223 StGB kann man nicht von einer gegenüber den Leiden des Opfers gleichgültigen Gesinnung sprechen. Die bisherigen Feststellungen ermöglichen keine Nachprüfung, ob die Strafkammer von dieser Rechtsauffassung ausgegangen ist. Sie legen vielmehr die Annahme nahe, dass den Opfern erhebliche Schmerzen nicht zugefügt wurden. Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 223b StGB kann daher nicht aufrechterhalten werden. Zugleich ist der Gesamtstrafausspruch aufzuheben.

Es sei bemerkt, dass die weiteren Rügen der Revision unbegründet sind. Sie vermisst die Prüfung, ob die Handlung nach russischem Recht strafbar sei. Nach § 3 Abs. 1 StGB gilt jedoch das deutsche Strafrecht für alle deutschen Staatsangehörigen, einerlei, ob die Tat im Inland oder im Ausland begangen wurde. Dass § 3 StGB in dieser im Jahre 1940 eingeführten, den Personalgrundsatz anerkennenden Fassung weitergilt, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (vgl. 4 StR 339/51; Urteil vom 12. Juli 1951). Die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 StGB greift nicht Platz; selbst wenn die Taten nach russischem Recht nicht strafbar wären, würde es dem gesunden Empfinden des deutschen Volkes widersprechen, Misshandlungen wehrloser Landsleute in einem Kriegsgefangenenlager nicht als strafwürdiges Unrecht anzusehen. Einer Feststellung des am Tatort geltenden Rechts bedurfte es daher nicht. Auch soweit die Revision die Prüfung vermisst, ob der Angeklagte durch russischen Befehl gezwungen war, die kranken Kriegsgefangenen unter Umständen mit Gewalt zur Arbeit zu bringen, sind ihre Ausführungen verfehlt. Offenbar will die Revision den Gesichtspunkt des Notstandes für den Angeklagten in Anspruch nehmen. Es ist jedoch nach den Feststellungen des Urteils nicht der mindeste Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass gerade die Misshandlungen der kranken Kriegsgefangenen für den Angeklagten der einzige Ausweg aus seiner angeblichen Zwangslage gewesen wären.

4.) Die Verurteilung wegen fortgesetzter Unterschlagung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision vermisst zu Unrecht die Feststellung, was einzelne Zeugen in der Hauptverhandlung bekundet hätten. Zu einer solchen Angabe war die Strafkammer nach § 267 StPO nicht verpflichtet. Jedenfalls sind diejenigen Feststellungen getroffen worden, die eine Verurteilung nach § 246 StGB tragen. Die Auffassung der Revision, die den Kriegsgefangenen bei ihrer Entlassung abgenommenen Kochgeschirre seien herrenlos gewesen, ist abwegig. Für eine Eigentumsaufgabe ist nicht der mindeste Anhaltspunkt vorhanden. Feststellungen darüber, in wessen Eigentum die Kochgeschirre standen, erübrigen sich. Für den Angeklagten waren es jedenfalls fremde bewegliche Sachen.

Die Behauptung der Revision, die Unterschlagung des Pullovers sei von der Anklage nicht erfasst, ist unzutreffend. Der die Aneignung des Pullovers betreffende historische Vorgang ist unter dem Gesichtspunkt des Raubes angeklagt. Denn der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten zur Last, Kriegsgefangene gezwungen, unter Drohung, zumeist unter Ausnutzung ihrer ständigen Angst vor Repressalien durch ihn oder die Russen, Gegenstände des täglichen Bedarfs weggenommen, für sich behalten und später an Russen veräußert zu haben. In der Anklageschrift wird ausdrücklich hervorgehoben, dass der Angeklagte sich auch Bekleidungsstücke angeeignet habe. Dass in der Hauptverhandlung eine Aneignung anderer Art festgestellt wurde, beseitigt die Identität der Tat im Sinne des Strafverfahrensrechts nicht. Der Vorgang unterlag daher der Urteilsfindung, unabhängig von der rechtlichen Würdigung auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung.

Zu Unrecht vermisst die Revision auch ausreichende Feststellungen zur inneren Tatseite, indem sie geltend macht, dass nicht feststehe, ob der Rucksack, in dem der Pullover gefunden wurde, Eigentum des Angeklagten war. Offensichtlich hat die Strafkammer aus der wahrheitswidrigen Angabe des Angeklagten über den Verbleib des Pullovers die Überzeugung von der Zueignungsabsicht gewonnen. Dagegen kann die Revision mit Rechtsgründen nicht angehen.

II. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

1.) Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass in den neun Fällen der einfachen Körperverletzung, in den zwei Fällen der Nötigung und in dem einen Fall der Freiheitsberaubung Freiheitsstrafen von jeweils weniger als drei Monaten angemessen seien; demgemäß müsse das Verfahren nach § 3 des hessischen Straffreiheitsgesetzes vom 19. Juni 1947 eingestellt werden. Die Voraussetzungen des § 4 (Ausschluss der Straffreiheit) seien in keinem der genannten Fälle gegeben. Insbesondere könne nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte hier aus ehrloser Gesinnung gehandelt oder die allgemeine Notlage oder die Notlage einzelner ausgenutzt habe.

Mit Recht rügt die Revision der Staatsanwaltschaft, dass dieses nicht näher begründete Ergebnis mit den sonstigen Feststellungen der Strafkammer schlechthin unvereinbar sei. Denn das Urteil führt bei Erörterung der Frage, wie der Angeklagte zu seinen Straftaten gekommen sei, folgendes aus: „Der Angeklagte vermochte mit seiner Aufgabe nicht anders fertig zu werden, als dass er jede menschliche Annäherung an seine mitgefangenen Kameraden mied und ein auf Rücksichtslosigkeit und militärische Strenge aufgebautes Herrschaftssystem errichtete, welches ihm zwar ermöglichte, die äußere Ordnung im Lager zur Zufriedenheit der Vertreter der Gewahrsamsmacht aufrechtzuerhalten, auf der anderen Seite aber über die körperlichen und seelischen Belange der Mitgefangenen bedenkenlos hinwegschritt. Dass der Angeklagte diesen Weg einschlug, war einmal dadurch bedingt, dass es ihm – vielleicht infolge mangelnder Reife und Lebenserfahrung – an den Charaktereigenschaften fehlte, die ihn zur Lösung der Aufgabe in anderer menschlich vertretbarer Weise befähigt hätten; sein übersteigertes Geltungsbedürfnis ließ ein ‚Versagen‘ nicht zu. Zum anderen liegt der Grund darin, dass er, getrieben von rücksichtslosem Egoismus, die Stellung, die ihm ein verhältnismäßig bequemes Leben, bessere Verpflegung und andere Vorteile des Führungspersonals sicherte, mit allen Mitteln halten wollte. Diese Einstellung veranlasste ihn, die Anordnung der russischen Lagerleitung, sich die Zufriedenheit der Russen zu erhalten, rücksichtslos durchzusetzen. Jedes Gefühl für die unter den Verhältnissen schwer leidenden Mitgefangenen war in ihm völlig abgestumpft.“

In diesen Feststellungen kommt, wie es nicht deutlicher geschehen kann, die Tatsache, dass der Angeklagte aus ehrloser Gesinnung gehandelt und die Notlage seiner Mitgefangenen ausgenutzt hat, zum unmittelbaren Ausdruck. Unter ehrloser Gesinnung ist eine sittlich so anstößige Haltung zu verstehen, dass Menschen mit durchschnittlichem Gefühl für Menschenwürde sie mit Abscheu betrachten. Der vom Tatrichter festgestellte Egoismus des Angeklagten, dessen Rücksichtslosigkeit durch die Vielzahl der Misshandlungen noch unterstrichen wird, und das völlige Abgestumpftsein jeden Gefühls für die schwer leidenden Mitgefangenen offenbaren zweifelsfrei diese ehrlose Gesinnung. Auch die Notlage seiner Mitgefangenen hat der Angeklagte ausgenutzt, weil er seine vorteilhafte Stellung halten wollte; denn sie waren in der Gewalt des Gewahrsamsstaates machtlos gegen die Übergriffe des Angeklagten und mussten auch bei berechtigter Auflehnung Vergeltungsmaßnahmen zumindest befürchten. Das gilt ohne Ausnahme für sämtliche Straftaten des Angeklagten, auch für die fortgesetzte Unterschlagung. Da im übrigen § 4 Nr. 2 des hessischen Gesetzes vom 19. Juni 1947 die Straffreiheit in diesen Fällen unabhängig von Zeitpunkt der Tat und von der Höhe der verwirkten Strafe ausschließt, kommt eine Einstellung des Verfahrens in keinem Fall in Betracht.

2.) Der Schuldspruch kann durch das Revisionsgericht erfolgen, da die Hauptverhandlung völlig durchgeführt ist und die Strafkammer nach den Feststellungen zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Angeklagte sich in neun Fällen der Körperverletzung, in zwei Fällen der Nötigung und in einem Falle der Freiheitsberaubung schuldig gemacht hat. Ihre Würdigung lässt insoweit keinen Rechtsfehler erkennen. Hinsichtlich der neun Fälle der Körperverletzung hat der Angeklagte seine Revision zurückgenommen. Im übrigen hat sich sein Rechtsmittel als unzulässig erwiesen; auch die sachlich-rechtlichen Ausführungen geben keinen Anlass, von dem Schuldspruch durch das Revisionsgericht abzusehen. Hinsichtlich der Freiheitsberaubung werden nur Einwendungen gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils erhoben. Dieses hat als erwiesen angesehen, dass das Einsperren des Zeugen ██████ auf einen Befehl des Angeklagten zurückging. Dass auch ein Kriegsgefangener noch der Freiheit beraubt werden kann, indem die ihm in dieser Eigenschaft belassene Bewegungsfreiheit noch weiter eingeengt wird, hat der erkennende Senat schon wiederholt ausgesprochen (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1951; 3 StR 131/51 und Urteil vom 17. April 1952; 3 StR 1155/52). Ohne Rechtsirrtum ist schließlich die Widerrechtlichkeit des Befehls in der völlig willkürlichen Entscheidung des Angeklagten erblickt worden, der sich in seiner persönlichen Eitelkeit durch den Zeugen ██████ gekränkt fühlte.

Die zwei Fälle der Nötigung sind ebenfalls einwandfrei dargetan. Der Angeklagte hat Kriegsgefangene, die zum Arbeitseinsatz angetreten waren, von russischen Lagerarzt aber ausgesondert und zurückgeschickt wurden, gepackt und unerkannt vom Lagerarzt wieder in die Kolonne geschoben. Er tat dies, um die Arbeitskommandos auf der geforderten Zahl zu halten und keine Umstellungen vornehmen zu müssen. Aus Furcht vor Schikanen des Angeklagten wagten es die Kriegsgefangenen nicht, sich an den Lagerleiter zu wenden.

Die Strafkammer sieht diese Nötigung als rechtswidrig an, weil der Angeklagte durch die Anordnung des Lagerarztes von der Verpflichtung entbunden gewesen sei, die betreffenden Kriegsgefangenen zur Außenarbeit zu schicken; er habe geradezu gegen die von einem Angehörigen der russischen Lagerleitung gegebene Anweisung gehandelt. Die Revision des Angeklagten will die Rechtswidrigkeit der Nötigungshandlungen deshalb verneinen, weil der russische Arzt nicht zur Lagerleitung gehört habe; jedenfalls fehle es insoweit an einer „bindenden Feststellung“ des Urteils. Es kommt jedoch auf diese Frage nicht an. Die Rechtswidrigkeit der Nötigung ergibt sich bereits daraus, dass der Angeklagte durch die Maßnahme des Lagerarztes, auch wenn dieser nicht zur Lagerleitung gehörte, jedenfalls von der Verpflichtung entbunden war, die betreffenden Kriegsgefangenen zur Außenarbeit zu schicken. Wenn er es gleichwohl unter Anwendung von Gewalt tat, um keine Umstellung vornehmen zu müssen, so ergibt sich aus dieser Verbindung von Mittel und Zweck die Rechtswidrigkeit des Vorgehens.

Die Strafkammer hat nunmehr die Einzelstrafen entsprechend dem Schuldspruch festzusetzen und diese in die neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus

Bundesrichter Dr. Koeniger ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.