Revision gegen Einstellung nach Straffreiheitsgesetz: Antrag auf Freispruch in Revision möglich

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Justizinspektor Hans-Oskar ██████ aus [REDACTED], dort geboren am ██████, wegen Betruges u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 7. Februar 1952 in der zur Verkündung der Entscheidung bestimmten Sitzung vom 14. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 3. August 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Verfahren gegen den Angeklagten ist, soweit ihm Betrug zum Nachteil des Landes Hessen zur Last gelegt wurde, auf Grund des § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 eingestellt worden, während er im Übrigen freigesprochen wurde.

Gegen dieses Urteil richtet sich, soweit auf Einstellung des Verfahrens erkannt ist, die Revision des Angeklagten. Er erstrebt mit ihr seine Freisprechung, indem er die Sachbeschwerde erhebt.

Das Rechtsmittel ist zulässig und begründet.

Davon ist auszugehen, dass eine Einstellung, die der Tatrichter aus dem Straffreiheitsgesetz ausgesprochen hat, nicht schlechthin jede sachliche Nachprüfung durch das Revisionsgericht verbietet, wie auch das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung zu den früheren Straffreiheitsgesetzen angenommen hat (vgl. RGSt. 70, 193 und die daselbst wiedergegebenen Rechtsprechungsnachweise). Unter Aufrechterhaltung und in Fortführung dieser Rechtsansicht hat das Reichsgericht in der angeführten Entscheidung die Revision gegen ein Urteil, welches das Verfahren aufgrund des Straffreiheitsgesetzes vom 7. August 1934 eingestellt hatte, für zulässig erachtet, weil nach vollständiger Durchführung der tatrichterlichen Hauptverhandlung bei zutreffender sachlich-rechtlicher Würdigung des Sachverhalts die Schuldfrage hätte verneint und auf Freisprechung erkannt werden müssen. Dabei hat es jedoch hervorgehoben, im Bereich der Wirksamkeit des Straffreiheitsgesetzes sei es keinesfalls möglich, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Prüfung des Sachverhalts an den Tatrichter zurückzuverweisen. In Fällen, in denen nach der Meinung des Revisionsgerichts die Frage der strafrechtlichen Schuld oder Nichtschuld noch nicht klar sei, vielmehr aus irgendwelchen Gründen noch weiterer tatsächlicher Aufklärung bedürfe, müsse es stets bei der Einstellung auf Grund des Straffreiheitsgesetzes bleiben.

Diese Einschränkung des Reichsgerichts, die für frühere Straffreiheitsgesetze zutreffend gewesen sein mag, kann jedoch nicht bei allen Verfahren Platz greifen, die in den Bereich der Wirksamkeit des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 fallen. Dieses räumt – im Gegensatz zu dem Amnestiegesetz vom 7. August 1934, das keine entsprechende Bestimmung enthielt – in seinem § 6 dem Angeklagten das Recht ein, die Durchführung des Verfahrens zu beantragen, wenn er seine Unschuld behauptet. Der Antrag ist, wie aus dem Zusammenhang der in § 6 zusammengefassten Vorschriften entnommen werden muss, in der Hauptverhandlung zu stellen. Ob etwa nur die Hauptverhandlung in der Tatsacheninstanz oder sogar lediglich die des 1. Rechtszuges gemeint ist, geht aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht hervor. Sein Sinn ist aber offensichtlich der, dem Beschuldigten, der seine Unschuld behauptet, durch das ihm eingeräumte Recht die Möglichkeit zu eröffnen, seine Freisprechung zu erlangen und dadurch einen etwaigen Makel zu entgehen, der sich aus einer Einstellung des Verfahrens ergeben könnte. Dieser Gesetzeszweck spricht dafür, dass die Befugnis zur Antragstellung nicht auf die Hauptverhandlung im 1. Rechtszuge begrenzt sein, dem Beschuldigten vielmehr auch in der Rechtsmittelinstanz zustehen soll. Das muss, da das Gesetz die Geltendmachung dieses Rechts nicht ausdrücklich auf die Hauptverhandlung im 1. Rechtszuge beschränkt, jedenfalls dann gelten, wenn für den Angeklagten in der Tatsacheninstanz kein Anlass zur Anbringung eines solchen Antrags bestanden hatte. An einem solchen fehlt es aber, wenn der Tatrichter die Hauptverhandlung von sich aus vollständig durchführt, den Angeklagten auf die Möglichkeit einer Einstellung nicht hinweist, im Urteil alsdann zur Bejahung der Schuld des seine Freisprechung begehrenden Angeklagten kommt und von der Verhängung einer Strafe nur deshalb absieht, weil die nach seinem Ermessen verwirkte Strafe den Rahmen des § 3 StrFrG nicht überschreiten würde. Unter diesen Umständen von dem Angeklagten trotzdem zu verlangen, dass er in der Hauptverhandlung 1. Instanz den Antrag auf Durchführung des Verfahrens stelle, würde leerer Formalismus sein. Infolgedessen muss in einem so gelagerten Falle dem Angeklagten zugestanden werden, von dem ihm in § 6 StrFrG eingeräumten Recht, die Durchführung des Verfahrens zu betreiben, auch in der Revisionsinstanz noch Gebrauch zu machen.

Diese besonderen Voraussetzungen sind hier gegeben. Das Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der Anklage des Betruges zum Nachteile des Landes Hessen gekommen, nachdem es auf Grund vollständig durchgeführter Hauptverhandlung ein betrügerisches Vorgehen des Angeklagten als erwiesen angesehen und von einer Verurteilung nur mit Rücksicht darauf Abstand genommen hatte, dass die nach seiner Ansicht angemessene Strafe sechs Monate Gefängnis nicht übersteigen würde, so dass § 3 Abs. 1 StrFrG Platz greifen musste. Auf das ihm nach § 6 StrFrG zustehende Recht ist der Angeklagte nicht hingewiesen worden, wie aus dem Fehlen jedes Vermerks hierüber in dem Hauptverhandlungsprotokoll zu entnehmen ist. Demnach ist der Angeklagte berechtigt, den Antrag auf Durchführung des Verfahrens gemäß § 6 StrFrG noch im Revisionsrechtszuge zu stellen. Das hat er auch getan. Da der Antrag an keine Form gebunden ist, genügt es, wenn die Revisionsbegründung in ausreichender Weise erkennen lässt, dass der Beschwerdeführer unter Behauptung seiner Unschuld sich mit der Einstellung des Verfahrens nicht zufrieden geben will. Dies ist mit dem Revisionsantrage, das Urteil, soweit auf Einstellung des Verfahrens erkannt sei, aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen, hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Damit hat der Angeklagte von seinem Recht aus § 6 StrFrG Gebrauch gemacht, so dass das Urteil der Nachprüfung durch das Revisionsgericht in demselben Umfange unterliegt wie ein auf Verurteilung lautendes Erkenntnis.

Die Revision ist demnach zulässig; sie ist auch begründet.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte für die Zeit vom 8. Juli 1947 bis zum 30. April 1949 Trennungsentschädigung bezogen, die ihm auf Grund mehrerer Anträge von der vorgesetzten Dienstbehörde zunächst in Höhe von 7 RM, später von 6 DM täglich bewilligt worden war. In seinen Anträgen hatte der Angeklagte unter Spalte 5 des Antragsformulars – Angaben über eigenen Hausstand (Nr. 8 DVO zum UKG) bei Antrag auf Gewährung von Trennungsentschädigung – jeweils erklärt, dass am bisherigen Wohnort in [REDACTED] eine Wohnung mit eigener vollständiger Geräteausstattung und mit Kochgelegenheit vorhanden sei. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung von Trennungsentschädigung nicht vorgelegen hätten. Es sei weder in der Wohnung eine Hauptmahlzeit durch einen Familienangehörigen oder Haushaltsgehilfen für Rechnung des Angeklagten hergestellt worden noch habe für diesen die Pflicht bestanden, während seiner Abwesenheit für die Beköstigung des die notwendigen Speisen herstellenden Familienangehörigen oder Haushaltsgehilfen ganz oder überwiegend aufzukommen. Da der Angeklagte sich dieser Tatsache bewusst und ihm auch die für die Gewährung von Trennungsentschädigung maßgeblichen Bestimmungen bekannt gewesen seien, habe er durch sein Vorgehen die Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht erfüllt.

Die rechtliche Beurteilung des Landgerichts unterliegt durchgreifenden Bedenken. Zwar ist das Landgericht zutreffend von § 11 UKG ausgegangen, in dem die Regelung der Trennungsentschädigung einer Verordnung des früheren Reichsministers der Finanzen vorbehalten blieb. Dieser hat auf Grund der ihm erteilten Ermächtigung unter dem 7. Mai 1935 eine Durchführungsverordnung zum Umzugskostengesetz erlassen, in der unter den Nr. 25 und 26 die Vorschriften über die Gewährung von Trennungsentschädigung enthalten sind (RMinBl. S. 40 f.). Darin war in der ursprünglichen Fassung des Absatzes 2 der Nr. 25 als Voraussetzung für das Bewilligen von Trennungsentschädigung vorgesehen, dass der Beamte zu dem Zeitpunkt, zu dem die Versetzung, die Anstellung oder der Umzug angeordnet war, einen eigenen Hausstand im Sinne von Nr. 8 der Bestimmungen über die Vergütung bei vorübergehender auswärtiger Beschäftigung der Beamten vom 16. Dezember 1933 (RMinBl. 200) hatte, und wegen Wohnungsmangels verhindert war, seinen Hausstand am neuen Dienstort einzurichten. Nach Nr. 8 der vorgenannten Bestimmungen über die Beschäftigungsvergütung an abgeordnete Beamte ist ein eigener Hausstand anzunehmen, wenn der Beamte eine Wohnung mit eigener oder selbst beschaffter Geräteausstattung und Kochgelegenheit besitzt, in seiner Wohnung die zum Lebensunterhalt notwendigen Speisen (wenigstens eine Hauptmahlzeit) durch einen Haushaltsgehilfen (auch Familienangehörigen) für eigene Rechnung herstellen lässt, und wenn er für dessen Beköstigung auch während seiner Abwesenheit ganz oder doch überwiegend aufzukommen hat.

Diese Vorschriften hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dabei jedoch übersehen, dass die Durchführungsverordnung zum Umzugskostengesetz durch Verordnung des früheren Reichsministers der Finanzen vom 11. September 1942 (RMinBl. S. 186 f.), insbesondere deren Nr. 25 und 26, neu gefasst worden sind und dass gerade der Absatz 2 der Nr. 25 eine durchgreifende Änderung erfahren hat. In der neuen Fassung, die in dem Erlass des Hessischen Ministers der Finanzen vom 31. März 1947 (StAnz. für Hessen S. 158 f.) für den Bereich des Landes Hessen als weiterhin gültig bezeichnet worden ist, wurde nunmehr als Voraussetzung für das Bewilligen von Trennungsentschädigung unter a) bestimmt, dass der Beamte verheiratet oder dem verheirateten gleichgestellt und, wenn er einen eigenen Hausstand (Nr. 8 DVO UKG) hatte, wegen Wohnungsmangels verhindert war, diesen am neuen Dienstort einzurichten. Nach Nr. 8 DVO UKG ist aber in Abweichung von Nr. 8 der Bestimmungen über die Beschäftigungsvergütung ein eigener Hausstand schon dann anzunehmen, wenn der Beamte eine Wohnung mit eigener vollständiger Geräteausstattung und Kochgelegenheit, nicht aber wenn er nur eigene Möbelstücke besitzt. Somit blieb zwar Voraussetzung für die Bewilligung von Trennungsentschädigung nach wie vor das Vorhandensein eines eigenen Hausstandes, nicht aber eines Hausstandes nach den besonderen Anforderungen der Nr. 8 der Abänderungsbestimmungen, sondern lediglich nach der Begriffsbestimmung der Nr. 8 DVO UKG (vgl. AV d. fr. RWM v. 7.12.1942 DI 797 E 1997).

Demnach kommt es hier auf die vom Landgericht als maßgeblich erachteten weiteren Voraussetzungen der Nr. 8 der Bestimmungen über die Beschäftigungsvergütung nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob der Angeklagte während des Zeitraums, in dem er Trennungsentschädigung bezogen hat, eine Wohnung mit eigener vollständiger Geräteausstattung und Kochgelegenheit in [REDACTED] gehabt hat.

Dabei ist aber nicht, wie die Revision meint, allein darauf abzustellen, ob der Angeklagte zur Zeit seiner Einberufung zur Staatsanwaltschaft Kassel am 23. Januar 1946 eine Wohnung von der Art, wie er sie in Spalte 5 seiner Anträge bezeichnet hat, in [REDACTED] innehatte. Dieser Umstand bildet nach Nr. 25 DVO z. UKG nur die Grundbedingung dafür, dass überhaupt die Zubilligung einer Trennungsentschädigung erfolgen konnte. Es ist weiterhin von Erheblichkeit, dass der Angeklagte diese Wohnung während der Dauer des Bezugs der Trennungsentschädigung auch beibehalten hat. Denn der Beamte, der um Bewilligung von Trennungsentschädigung nachsucht, ist verpflichtet, jede Änderung in den für die Gewährung der Vergütung maßgebenden Verhältnissen seiner Beschäftigungsbehörde anzuzeigen. Eine dahingehende Pflicht ist zwar im Umzugskostengesetz und den dazu ergangenen Durchführungsverordnungen und -verfügungen nicht besonders ausgesprochen. Ihr Bestehen lässt sich aber daraus herleiten, dass die als Trennungsentschädigung gewährte Vergütung die durch die Trennung bedingten Mehrkosten des Beamten decken soll. Kommen diese in Fortfall oder mindern sie sich auch nur, so ist für die Weitergewährung der Trennungsentschädigung, zumindest in der bisherigen Höhe, kein Raum mehr. Im Übrigen ist in den in Betracht kommenden Antragsformularen eine entsprechende Verpflichtungserklärung enthalten. Auch geschieht die Zubilligung einer Trennungsentschädigung grundsätzlich nur unter ausdrücklichem Hinweis auf diese Verpflichtung. Da das Urteil nichts Gegenteiliges feststellt, kann angenommen werden, dass auch dem Angeklagten unter diesen Voraussetzungen die nachgesuchte Trennungsentschädigung gewährt worden ist. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, insoweit erforderlichenfalls die notwendigen Feststellungen nachzuholen.

Daher, ob der Angeklagte in der Zeit, während deren er die Trennungsentschädigung erhielt, eine Wohnung in [REDACTED] in der in den Anträgen angegebenen Art gehabt und behalten hat, bringt das angefochtene Urteil keine ausreichenden Ausführungen. Zwar wird an einer Stelle der Urteilsgründe gesagt, der Angeklagte habe in seinen sämtlichen Anträgen erklärt, in [REDACTED] sei eine mit eigener Geräteausstattung und Kochgelegenheit ausgestattete Wohnung vorhanden; jedoch sei dieses nicht der Fall gewesen. In seinen weiteren Darlegungen hat das Landgericht sich aber ausschließlich damit befasst, dass in der Wohnung des Angeklagten seit 1947, zumindest seit dem 7. Juli 1947, keine Hauptmahlzeit durch einen Familienangehörigen oder einen Haushaltsgehilfen mehr hergestellt worden sei und, dass der Angeklagte für dessen Beköstigung nicht mehr habe aufkommen müssen. Die Behauptung des Angeklagten, seine frühere Frau habe die Wohnung in [REDACTED] beibehalten, wird ausdrücklich offen gelassen mit dem Bemerken, darauf komme es nach den angezogenen Bestimmungen nicht an. Auch in dem Teil des Urteils, in dem die getroffenen tatsächlichen Feststellungen wiedergegeben sind, heißt es nur, die Ehefrau des Angeklagten sei in [REDACTED] bis zum Kriegsende und noch einige Zeit darüber hinaus wohnen geblieben. Ob der Angeklagte aber die Wohnung am 23. Januar 1946, dem Tage seiner Einberufung zur Staatsanwaltschaft in Kassel, gehabt und ob er sie auch während der ganzen Dauer des Bezugs der Trennungsentschädigung bis zum 30. April 1949 behalten hat, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Hierauf kommt es jedoch entscheidend an.

Somit ist das Revisionsgericht nicht in der Lage, seiner Aufgabe gemäß zu prüfen, ob das Landgericht die Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite mit Recht als durch das Vorgehen des Angeklagten erfüllt angesehen hat. Das Urteil muss daher aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Hierfür sei noch darauf hingewiesen, dass der Erlass des Hessischen Staatsministeriums vom 19. September 1949 (StAnz. für Hessen S. 393 f.), der unter Zusammenfassung und Aufhebung aller bis dahin gültigen Verordnungen und Erlasse eine Neufassung der Nr. 25 und 26 der Durchführungsverordnung zum Gesetz über Umzugskostenvergütung der Beamten im Bereich des Landes Hessen mit Wirkung vom 1. April 1949 enthält, hier keine Berücksichtigung finden kann, weil er erst am 1. Oktober 1949 verkündet worden ist, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte weder um Trennungsentschädigung nachgesucht noch solche bezogen hat.