BGH: Keine Fortsetzungstat bei Freiheitsberaubung; § 52 StGB erfordert objektive Zwangslage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Bankangestellten ████████ ██████ Wilhelm ██ █████, geboren am ███ █████, aus ██ ██,

2.) den kaufmännischen ████████████ ████████ ██, geboren am ██, aus [REDACTED],

wegen Beihilfe zur Freiheitsberaubung im Amt u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Darmstadt vom 3. November 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten EC) wegen Beihilfe zur Freiheitsberaubung im Amt, und zwar in vier in sich fortgesetzten Fällen gemäß §§ 341, 239 Abs. 1, 2 und 3, 73, 74, 49 StGB und in einem weiteren in sich fortgesetzten Falle gemäß §§ 341, 239 Abs. 1 und 2, 73, 74, 49 StGB zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt, die es als durch die Untersuchungshaft verbüßt erklärt hat.

Der Angeklagte LC) ist von der Anklage freigesprochen worden, sich der fortgesetzten schweren Freiheitsberaubung im Amt und in Tateinheit damit der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB) schuldig gemacht zu haben.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft unter Erhebung der Sachbeschwerde mit der Revision. Das Rechtsmittel ist begründet.

Zum Angeklagten BC):

I.

Nicht frei von Rechtsirrtum ist die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe sich in fünf verschiedenen in sich fortgesetzten Handlungen der Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung im Amt schuldig gemacht. Wie bereits das Reichsgericht und, ihm folgend, auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden haben, ist bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter wie Leben, Freiheit, Ehre und ähnlichen für die Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges kein Raum. Das hat allerdings auch das Schwurgericht nicht verkannt.

Es hat aber eine Durchbrechung jenes in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatzes unter Hinweis auf mehrere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die britische Zone und auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes (OGHSt 1, 321 und 342; OGH NJW 1950, 151 ff.; BGHSt 2, 235) hier deshalb für zulässig erachtet, weil es sich bei den vier verschiedenen Aktionen und auch bei den zu einer fünften Fortsetzungstat zusammengefassten Einzelverschleppungen um zahlreiche, im einzelnen nicht mehr aufklärbare Fälle handle, in denen die Zahl der Opfer der Verschleppungen, bei denen die Angeklagten mitgewirkt hätten, nicht mehr festgestellt werden könne.

Der Auffassung des Schwurgerichts kann nicht beigetreten werden. Der Senat hält daran fest, dass bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter die Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges ausgeschlossen ist (vgl. BGH Urteil vom 14. April 1953 - 1 StR 81/53). Zu Unrecht beruft sich das Schwurgericht für seine hiervon abweichende Meinung auf die in seinem Urteil erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofes. Darin ist die Frage, ob bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter eine fortgesetzte Tat angenommen werden kann, nicht näher erörtert und nicht entschieden worden. Es ist lediglich die von dem damaligen Tatrichter vertretene Meinung nicht beanstandet worden, wonach die Judenverschleppungen ein fortgesetztes Verbrechen des Mordes und der Freiheitsberaubung im Amt mit Todeserfolg seien, soweit das Verhalten der Urheber und Leiter dieser „Aktionen“ in Betracht komme. Eine begründete eigene Stellungnahme des Bundesgerichtshofs zu der Frage des Fortsetzungszusammenhanges enthält die Entscheidung nicht. Ob der Auffassung, wie sie in den vom Schwurgericht angeführten Erkenntnissen des Obersten Gerichtshofes für die britische Zone zum Ausdruck kommt, zuzustimmen ist, kann unentschieden bleiben, da ihnen ein anderer, besonders gearteter Sachverhalt zugrunde lag. Jedenfalls kann hier die Mitwirkung des Angeklagten bei der Durchführung der einzelnen Aktionen nicht deshalb als fortgesetzte Handlung gewertet werden, weil er hierbei jeweils auf Grund eines „Rahmenbefehls“ tätig geworden ist und darauf die Freiheitsentziehung der davon Betroffenen beruht hat. Auch unter diesen Voraussetzungen ist die Zusammenfassung mehrerer gegen verschiedene Personen begangener Freiheitsberaubungen zu einer Fortsetzungstat wegen des höchstpersönlichen Charakters der Freiheit des Einzelnen rechtlich unzulässig.

Schon wegen dieses Mangels muss das Urteil aufgehoben werden. Für die neue Verhandlung wird das Schwurgericht hierzu folgendes zu beachten haben:

Nach den bisher getroffenen Feststellungen wurde durch den Einsatz des Angeklagten bei der Ausführung der für die einzelnen Aktionen gegebenen Rahmenbefehle zwar jeweils fortgesetzt in die Freiheit verschiedener Personen eingegriffen. Diese Eingriffe bildeten aber, was das Verhalten des Angeklagten angeht, jeweils eine nach der Auffassung des Lebens natürliche Handlungseinheit. Der Angeklagte hatte, wie im Urteil ausgeführt ist, bei jeder der vier großen Aktionen die gekennzeichneten Karteikarten listenmäßig zusammenzustellen, die Lebensmittel für den Transport zu bestellen, bei der Zusammenfassung der zum Abtransport vorgesehenen Personen in einer Halle den Fernsprechdienst zu versehen sowie nach Abgang des Transportes einen entsprechenden Vermerk auf die Karteikarten zu machen. Bei der vierten Aktion hat er außerdem den Transport begleitet. Alle diese Einzelhandlungen des Angeklagten, die sich den Betroffenen gegenüber im Wesentlichen gleichzeitig und in gleicher Weise auswirkten, beruhten auf einem einheitlichen Plan und standen in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang. Dies spricht dafür, dass das gesamte Tätigwerden des Angeklagten bei jeder der vier Aktionen durch einen solchen unmittelbaren Zusammenhang zwischen mehreren strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen gekennzeichnet war. Es dürfte sich daher für einen Dritten bei natürlicher Betrachtungsweise jeweils als ein einheitliches zusammengehöriges Tun darstellen. Damit würde es den Begriff der natürlichen Handlungseinheit erfüllen, wie er in der Rechtsprechung, vor allem des Reichsgerichts, in sachgerechter erweiternder Auslegung des Begriffes „ein und dieselbe Handlung“ im Sinne des § 73 StGB entwickelt worden ist (BGHSt 4, 219 und die dort angegebenen Rechtsprechungsnachweise).

Ob diese Rechtsansicht auch bei den Einzelverschleppungen, die das Schwurgericht zu einer fünften Fortsetzungstat zusammengefasst hat, Platz greifen kann, wird näherer Prüfung bedürfen. Soweit diese Verschleppungen durch verschiedene Rahmenbefehle ausgelöst wurden oder etwa zeitlich weit auseinander lagen, wird es möglicherweise an dem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang fehlen, der die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit rechtfertigen könnte.

2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Freiheitsberaubung im Amt unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 239 Abs. 3 StGB begegnet noch aus einem weiteren Grunde rechtlichen Bedenken. Bei der Heranziehung dieser Bestimmung hat sich das Schwurgericht darauf beschränkt darzulegen, dass mit Ausnahme der im Urteil und einiger der dort im Abschnitt IV, Abschnitt IV, 5) behandelten Fälle durch die Freiheitsentziehung jeweils der Tod der verschleppten Personen verursacht worden sei. Die Ausführungen würden zwar bei Berücksichtigung der zur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht geltenden Gesetze ausreichen, um die Anwendung des § 239 Abs. 3 StGB zu tragen. Diese Vorschrift ist jedoch nach § 56 StGB, wie er durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 4. August 1953 in das Strafgesetzbuch eingeführt worden ist, nur noch dann anwendbar, wenn der Täter die in § 239 Abs. 3 StGB genannte Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. Da § 56 StGB in seiner seit dem 1. Oktober 1953 geltenden Fassung eine Milderung des Gesetzes gegenüber der vor diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechtslage enthält, kann er auch im Revisionsrechtszuge gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, §§ 354, 354a StPO noch Berücksichtigung finden, und zwar hier auf Grund der der Revision der Staatsanwaltschaft nach § 301 StPO zukommenden Wirkung.

Dass der Angeklagte in Beziehung auf den durch die Freiheitsberaubung verursachten Tod der verschleppten Personen vorsätzlich gehandelt hat, ist vom Schwurgericht bei der Erörterung der Frage, ob der Angeklagte sich als Täter oder Teilnehmer eines Tötungsverbrechens schuldig gemacht habe, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Dagegen hat es, von der damaligen Rechtslage aus zutreffend, bisher nicht geprüft, ob insoweit dem Angeklagten der Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens zu machen ist. Diese Prüfung wird es in der neuen Verhandlung nachholen müssen.

Die wiederholte Verhandlung wird dem Schwurgericht auch Gelegenheit geben, unter Berücksichtigung der Darlegungen der Revision das Verhalten des Angeklagten erneut dahin zu prüfen und zu würdigen, ob er bei seinem Vorgehen als Täter oder nur als Gehilfe gehandelt hat. Die im Urteil innerhalb der Ausführungen zu § 52 StGB im einzelnen erörterten und auch von der Revision nochmals besonders hervorgehobenen Umstände dürften jedenfalls bei unvoreingenommener Betrachtungsweise die Täterschaft des Angeklagten näherliegend erscheinen lassen als die Annahme des Schwurgerichts, er sei bei Ausführung der ihm erteilten Befehle als Gehilfe der Befehlsgeber tätig geworden.

Zu beanstanden ist schließlich, dass das Schwurgericht die Bildung einer Gesamtstrafe aus den jetzt ausgesprochenen Einzelstrafen und aus der durch das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 25. Februar 1951 gegen den Angeklagten erkannten und noch nicht voll verbüßten Strafe von einem Jahr und drei Monaten Zuchthaus abgelehnt hat. Die Taten, die Gegenstand des anhängigen Verfahrens sind, waren vor der früheren Verurteilung begangen. Infolgedessen durften die jetzt erkannten Einzelstrafen nicht ohne Berücksichtigung der früheren Strafe auf eine Gesamtstrafe zurückgeführt werden. Nach § 79 StGB war eine Gesamtstrafe auszusprechen, die sowohl die Strafe aus dem früheren Verfahren als auch die im anhängigen Verfahren festgesetzten Einzelstrafen umfasste. Das Schwurgericht wird daher, falls es den Angeklagten wiederum zu Gefängnisstrafen verurteilen sollte, unter Erhöhung der in dem früheren Verfahren erkannten Zuchthausstrafe als Einsatzstrafe die Gesamtstrafe zu bilden haben. Erst dann kann es über die Anrechnung der Untersuchungshaft auf diese entscheiden, wobei zu beachten sein wird, dass die Untersuchungshaft in der anhängigen Sache nur auf den Teil der Gesamtstrafe angerechnet werden darf, der der zweiten Verurteilung entspricht.

II. Zum Angeklagten LC):

Obwohl das Schwurgericht die Merkmale der Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung im Amt zur äußeren wie zur inneren Tatseite bejaht hat, hat es den Angeklagten freigesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Angeklagte habe sich bei seinem Vorgehen im Notstande des § 52 StGB befunden. Ihm könne nicht widerlegt werden, dass er sich in einer derartigen „Notstandslage“ gefühlt habe. Es seien keine Anhaltspunkte ermittelt worden, aus denen heraus der Schluss gerechtfertigt wäre, dass er überhaupt nicht empfunden habe, unter einer solchen Gefahrenlage zu stehen. Mit Recht macht die Revision hierzu geltend, dass diese Darlegungen die Anwendung des § 52 StGB nicht zu rechtfertigen vermögen.

1.) In seiner Allgemeinheit nicht unbedenklich ist schon der Satz des Urteils, dass für jeden Gestapo-Angehörigen, der Befehle grundsätzlicher und politischer Art auszuführen gehabt habe, durch die Unterstellung unter das Militärstrafrecht und auch durch die Disziplinarstrafgewalt eine Zwangslage der im § 52 StGB vorgesehenen Art bestanden habe. Ob diese Auffassung des Schwurgerichts als zutreffend anerkannt werden kann, mag jedoch hier auf sich beruhen. Die Revision weist in diesem Zusammenhang nicht zu Unrecht daraufhin, dass die Gestapo kein Zusammenschluss von terrorisierten Bürgern, sondern eine Organisation gewesen sei, die sich weitgehend aus begeisterten Anhängern des nationalsozialistischen Systems zusammengesetzt habe.

2.) Rechtlich fehlerhaft ist jedenfalls die Auffassung des Schwurgerichts, die Handlungsweise des Angeklagten sei nach § 52 StGB entschuldigt, weil er sich im Notstande gefühlt habe. Maßgebend ist, ob ihm sein an sich strafbares Verhalten durch die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben abgenötigt, ob also sein Wille durch diese Drohung gebeugt worden ist (BGHSt 3, 271 [275]).

Für die Annahme dieses Schuldausschließungsgrundes genügt aber nicht die Feststellung des Schwurgerichts, es seien keine Anhaltspunkte dafür ermittelt, dass der Angeklagte nicht empfunden habe, unter einer solchen Gefahrenlage zu stehen, und zwar deshalb, weil er nach außen nicht in Erscheinung getreten und auch, abgesehen von einer einzelnen Ausnahme, keinem der Zeugen irgendwie entgegengetreten sei. Die Tatsache, dass der Angeklagte nach außen nicht hervorgetreten ist, ist als solche für die Frage der Anwendung oder Nichtanwendung des § 52 StGB ohne entscheidende Bedeutung. Sein „Nicht-in-die-Erscheinung-Treten“ kann darauf zurückzuführen sein, dass er als Abteilungsleiter keinen Außendienst gehabt hat und deshalb mit den Opfern der Verschleppungsaktionen nicht in Berührung gekommen ist. Keineswegs lässt dieser Umstand für sich allein den Schluss zu, der Angeklagte sei bei der Weitergabe und der Durchführung der Befehle tätig geworden, um einer ihm sonst drohenden gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben zu entgehen. Im Übrigen genügt es nicht, dass das Schwurgericht einfach sagt, es seien keine Anhaltspunkte für das Gegenteil ermittelt. Eine Anwendung des § 52 StGB kommt nur in Betracht, wenn nicht einwandfrei ausgeschlossen werden kann, dass das Handeln des Angeklagten auf Grund der darin umschriebenen Gefahrenlage geschehen ist. Dahingehende Erörterungen lässt das Urteil vermissen. Seine Darlegungen, vor allem zur Person und zu dem politischen und beruflichen Werdegang des Angeklagten, könnten sogar eher dafür sprechen, dass dieser sich nicht zur Mitwirkung bei der Ausführung der Befehle bereitgefunden hat, um dadurch einer ihm drohenden gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben auszuweichen. Jedenfalls wird das Schwurgericht, da die bisherigen Feststellungen die Freisprechung des Angeklagten nicht zu tragen vermögen, in der neuen Verhandlung näher aufklären müssen, aus welchem Grunde dieser bei der Verschleppung der Juden mitgewirkt hat.

3.) Der von dem Verteidiger des Angeklagten schon im ersten Rechtszuge vorgetragenen und in der Revisionsverhandlung wiederholten Auffassung, einer Verurteilung des Angeklagten stehe der von dem Verteidiger so bezeichnete Rechtsgedanke der „tabula rasa“ entgegen, wie er nach allen Kriegen Anerkennung gefunden habe, vermag der Senat nicht beizutreten.

Unzutreffend ist schon der Ausgangspunkt, man habe es hier mit einem sog. Kriegsverbrecherprozess zu tun, weil der Angeklagte nunmehr deswegen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werde, weil er bei der Durchführung von Kriegsmaßnahmen mitgewirkt habe. Die Judenverschleppungen, die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden, sind zwar während des Krieges vorgenommen worden, haben jedoch mit dem Kriegsgeschehen als solchem nicht im Zusammenhang gestanden. Sie sind vielmehr Maßnahmen des nationalsozialistischen Systems gewesen, die längst vor dem Kriege vorgesehen waren und deren Durchführung lediglich unter Ausnutzung der nach Meinung ihrer Urheber für die Ausrottung der Juden günstigen Kriegsverhältnisse erfolgt ist.

Zur Widerlegung der Ansicht des Verteidigers, die Judenverschleppungen dürften als „Verbrechen des Staates“ dessen Beamten nicht zur Last gelegt werden, weil der Staat selbst nicht verfolgt werden könne, genügt der Hinweis auf die Vorschrift des § 47 MilStGB. Danach traf trotz der an sich uneingeschränkten Bindung des Soldaten an einen ihm erteilten Befehl den gehorchenden Untergebenen die Strafe des Teilnehmers, wenn ihm bekannt gewesen war, dass der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, die ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.

Im Übrigen handelt es sich, wie das Schwurgericht bereits zutreffend dargelegt hat, bei den Ausführungen des Verteidigers um rechtspolitische Erwägungen, die mit dem deutlich verlautbarten Willen des Gesetzgebers erkennbar in Widerspruch stehen. Dieser hat in einer Reihe von Gesetzen und Verordnungen, die nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 erlassen sind, unmissverständlich bestimmt, dass das während der nationalsozialistischen Herrschaft geschehene und damals ungestraft gebliebene Unrecht verfolgt werden soll. Dass diesem so eindeutig zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, der ersichtlich auf eine Wiederherstellung des verletzten Rechtes zielt, höhere ungeschriebene Rechtsnormen, wie der Verteidiger meint, entgegenstehen, kann nicht anerkannt werden. Die Beantwortung der Frage aber, ob neun Jahre nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Systems die Verfolgung strafbarer Handlungen, wie sie diesem Verfahren zugrunde liegen, noch zweckmäßig sei oder nicht, liegt nicht den Gerichten, sondern dem Gesetzgeber ob. Das Schwurgericht hat daher eine Einstellung des Verfahrens auf Grund der allgemeinen Erwägungen, wie sie der Verteidiger vorgetragen hat, mit Recht abgelehnt.

III. Nach alledem ist das Urteil hinsichtlich beider Angeklagten aufzuheben und die Sache in vollem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen.

Scharpenseel Maass Rotberg

zugleich für die durch Urlaubsabwesenheit am Unterschreiben verhinderten Bundesrichter Dr. Koeniger und Dr. Arndt.