BGH: Nötigungsnotstand (§ 52 StGB) bei Gestapo-Mitwirkung und Strafausspruchfehler

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ███ ████████████████ ████████, geboren am ████████████, den kaufmännischen ████████████ Heinrich L., geboren am ████████████ in ████████████, wegen Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung im Amt

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Scharpenseel, Bundesrichter, Dr. Schalscha, Bundesrichter, Dr. Menges, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ███, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verhandlung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Wiesbaden vom 12. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte ███ freigesprochen worden ist, 2. soweit es den Angeklagten ██ betrifft, im ganzen Umfang.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ ist, unter Freisprechung im Übrigen, wegen Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung im Amt in zwölf Fällen unter Einbeziehung einer gegen ihn im Jahre 1951 verhängten Zuchthausstrafe zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. In Höhe von zwei Jahren drei Monaten gilt diese Strafe durch die erlittene Internierungs- und Untersuchungshaft als verbüßt.

Der Angeklagte ██████ ist von dem Vorwurf der schweren Freiheitsberaubung im Amt und der vorsätzlichen Verfolgung unschuldiger Personen wiederum freigesprochen worden.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Revision bezüglich ███ gegen den Freispruch, bezüglich ██████ gegen den Schuldspruch im Fall II 2 („Zweite Aktion nebst Nachzügleraktionen vom März 1943“) und gegen den Strafausspruch im vollen Umfang.

I. Schuldspruch

a) Bei der zweiten „Aktion“ im Herbst 1942 waren eine Anzahl der nach den verbrecherischen Befehlen des Reichssicherheitshauptamtes (RSHA) zur Verschickung bestimmten Juden, weil sie nicht transportfähig waren, zurückgeblieben. Auf Anordnung des RSHA wurden sie im März 1943 ebenfalls abtransportiert und zwar in zwei „Nachzüglertransporten“.

Das Schwurgericht hat die zweite Aktion zur Verschleppung eines bestimmten Kreises jüdischer Personen, und zwar die „Hauptaktion“ im Herbst 1942 und die zwei Nachzüglertransporte im März 1943, als eine nach der Auffassung des Lebens natürliche Handlungseinheit angesehen, da sie sich den Betroffenen gegenüber im Wesentlichen gleichzeitig und in gleicher Weise ausgewirkt, auf einem einheitlichen Plan beruht und in engem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang gestanden habe.

Die Revision macht demgegenüber geltend, die beiden Nachzügleraktionen könnten nicht mit der Hauptaktion zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden; eine solche Beurteilung stehe nicht mehr im Einklang mit den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in dem in dieser Sache ergangenen Revisionsurteil vom 11. März 1954 aufgestellt habe, und stoße auch daran, dass der Angeklagte einen dieser Nachzüglertransporte bis ███ begleitet habe, was er bei den übrigen Transporten nicht tat.

Die Rüge greift nicht durch. Es handelte sich um eine einheitliche Aktion auf Grund ein und desselben Rahmenbefehls, die erst mit dem Abtransport der von ihr erfassten Personen, nämlich aller Juden im Alter von über 60 Jahren, beendet war. Zur Durchführung dieser Aktion hatte der Angeklagte ███ eine Vielzahl von Tätigkeiten auszuüben, die sich – auch bei dem „Haupttransport“ – über einen längeren Zeitraum erstreckten. Gleichwohl stellen sich diese sämtlichen Tätigkeiten, weil sie ausschließlich der Durchführung der Aktion dienen, die in ihrer Einheitlichkeit und Gesamtheit erst das Verbrechen der schweren Freiheitsberaubung im Amt ausmacht, für die Betrachtung auch eines außenstehenden Dritten als eine Handlungseinheit dar. Gegen die Hinbeziehung der beiden „Nachzüglertransporte“ bestehen umso weniger Bedenken, als die mit ihnen verschickten Personen nicht erst im Augenblick der Verschickung im März 1943, sondern bereits im Herbst 1942 Gegenstand der vom Angeklagten zur Durchführung der Aktion entwickelten Tätigkeit waren, z. B. die Grundlage der gesamten Aktion bildenden Listenmaßnahmen.

Der Bundesgerichtshof hat schon im ersten Revisionsurteil vom 11. März 1954 zum Ausdruck gebracht, dass er die Einbeziehung der Nachzüglertransporte in eine Handlungseinheit zusammen mit der Hauptaktion für zutreffend erachte. Damals hatte das Schwurgericht die zweite Hauptaktion einschließlich der Nachzüglertransporte bereits als eine – allerdings rechtliche – Einheit, nämlich als eine fortgesetzte Handlung angesehen. Nur bezüglich der Einzelfälle (§ 3a g des jetzigen Urteils) gab das Revisionsurteil damals dem Tatrichter auf, zu prüfen, ob hier die Voraussetzungen für die Zusammenfassung zu einer Handlungseinheit noch gegeben seien. Das Schwurgericht hatte sie als (5-) fortgesetzte Handlung beurteilt. Jetzt hat es sie zutreffend als selbständige Straftaten gewertet. Dass die stärkere Beihilfetätigkeit des Angeklagten bei dem zunächst nach Berlin geleiteten Nachzüglertransport (II 2 a des Urteils) die Frage der Handlungseinheit nicht berührt, bedarf keiner besonderen Begründung.

Die Hinbeziehung der Nachzügleraktionen in die von der Hauptaktion gebildete Handlungseinheit begegnet nach allem keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

b) Das Schwurgericht hat dem Angeklagten nicht nachweisen können, dass er in einem der Fälle, in denen er Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung im Amt geleistet, den durch die Freiheitsentziehung verursachten Tod der betroffenen Juden wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. Es hat deshalb nicht § 239 Abs. 3 StGB, sondern § 239 Abs. 2 in Verbindung mit § 341 StGB angewendet. Die Revision rügt das im Fall des Ehemanns ████████ (II 2b des Urteils), der mit dem zweiten Nachzüglertransport verschleppt werden sollte. Er wurde, obwohl Hausarzt und Amtsarzt die Transportunfähigkeit bescheinigten, auf Weisung des Angeklagten ███ am Abend mit einem Sanitätsauto nach ███ gebracht und dort mit den übrigen zum Transport gehörenden Juden in einer Garage auf Strohlager untergebracht. Er starb während der Nacht.

Ursache seines Todes kann nach der Überzeugung des Schwurgerichts nicht mehr aufgeklärt werden. Unter diesen Umständen konnte ███████ für den Tod des Ehemanns ████████ strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden; denn es konnte nicht festgestellt werden, dass der Tod ████████ durch die Freiheitsentziehung verursacht worden ist, mögen auch viele Tatsachen dafür sprechen. Es fehlt mithin bereits am objektiven Tatbestand.

Die Rüge dringt daher nicht durch.

2. Strafausspruch

Das Schwurgericht hat dem Angeklagten mildernde Umstände zugebilligt. Gleichwohl hat es für jeden Fall der Beihilfe zur schweren Freiheitsentziehung im Amt eine, wenn auch unter einem Jahr liegende Zuchthausstrafe für verwirkt erachtet. Das war rechtlich unzulässig; denn für den Fall mildernder Umstände droht § 341 i. V. m. § 239 Abs. 2 StGB nur Gefängnisstrafe an, deren Mindestmaß – vorbehaltlich der Milderungsmöglichkeit des § 49 Abs. 2 StGB – drei Monate beträgt. Das Schwurgericht hatte deshalb auf Gefängnisstrafen erkennen müssen. Die Gesamtstrafe hätte sodann durch Erhöhung der noch nicht voll verbüßten Zuchthausstrafe in der Sache 2 a Ks 16/50 des Landgerichts Darmstadt gebildet werden müssen. Sollte das Schwurgericht jedoch nur zum Ausdruck haben bringen wollen, es mache von der Strafmilderungsmöglichkeit des § 49 Abs. 2 StGB Gebrauch, so ergibt sich das aus seinen Ausführungen, dem Angeklagten könnten mildernde Umstände nicht versagt werden, nicht.

Schon wegen dieses Fehlers muss der Strafausspruch im vollen Umfang aufgehoben werden.

Zutreffend beanstandet die Revision auch die Erwägung, dem Angeklagten müsse strafmildernd zugutegehalten werden, dass für die Verbrechen an den Juden auch das gesamte deutsche Volk die Verantwortung trage, unter dessen Augen diese Verbrechen unwidersprochen begangen worden seien. Ob das auch nur für die Mehrheit der Bevölkerung zutrifft, wie der Angeklagte ██████ der Staatsanwaltschaft entgegnet hat, braucht nicht erörtert zu werden. Wer einer Organisation angehörte, die in erster Linie die nationalsozialistische Terrorherrschaft begründet und aufrechterhalten und auch dafür gesorgt hat, dass praktisch jeder Widerspruch gegen diese und andere Terrormaßnahmen schon im Keime erstickt wurde, kann sich nicht darauf berufen, dass das deutsche Volk den Verbrechen dieser Organisation nicht widersprochen habe. Darin läge auch kein Grund, die Begehung dieser Verbrechen durch die Angehörigen eben dieser Organisation milder zu beurteilen.

II. Freispruch des Angeklagten ██████

Hinsichtlich des Angeklagten ██████ ist festgestellt, dass bei der 4. Sammelaktion die Anordnungen und Meldungen bei ihm als dem Abteilungsleiter des Angeklagten ███ durchliefen und er sie in der geschäftsplanmäßigen Weise behandelt, d. h. abgezeichnet und weitergegeben hat und dass er ferner dem Angeklagten ███ den Befehl des Leiters der Exekutive, Kriminalrat █████, ███ verschärft zu vernehmen, mündlich weitergegeben hat. Das Schwurgericht stellt ferner fest, dass der Angeklagte ██████ ebenso wie der Angeklagte ███ sich objektiv in der Zwangslage des § 52 StGB befunden hat. Im Urteil wird hierzu ausgeführt, dass er bei Gefahr für Leib und Leben genötigt war, die Befehle, die er erhielt, auszuführen, und dass er sich dem Zwang der Befehlsausführung auf keine Weise entziehen konnte, ohne sich der unmittelbaren Gefahr für Leib oder Leben auszusetzen.

Der Entschuldigungsgrund des Nötigungsnotstandes kann nur demjenigen zugutekommen, dessen Wille durch die Bedrohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben gebeugt wird, der also die ihm angesonnene strafbare Handlung deshalb begeht, weil er anders der ihm im Weigerungsfall drohenden Gefahr nicht entkommen kann. Wer dagegen das Verbrechen ausführt, weil er es innerlich gutheißt oder auch nur, weil er aus blindem Gehorsam sich über Recht oder Unrecht keine Gedanken macht, befindet sich in keiner den Nötigungsnotstand kennzeichnenden Konfliktslage, mag ihm auch eine Leibes- oder Lebensgefahr für den Fall der Verweigerung des Verbrechens gedroht haben. Diese Auffassung, die vom Bundesgerichtshof im Urteil BGHSt 3, 271 und in weiteren, nicht veröffentlichten Urteilen vertreten worden ist, hatte der 3. Strafsenat im ersten Revisionsurteil in dieser Sache (3 StR 701/53 vom 11. März 1954) bereits seiner Entscheidung gegenüber dem Freispruch des Angeklagten ██████ zugrunde gelegt. Sie bindet das Schwurgericht und den jetzt erkennenden Senat.

Das Schwurgericht ist nun zu der „Erkenntnis“ gelangt, „dass nicht einwandfrei ausgeschlossen werden kann, dass bei ██████, im Gegensatz zu ███, ein entgegenstehender Wille durch die ihm drohende Gefahr gebeugt worden ist und er nur insoweit mitgewirkt hat, als es für ihn notwendig war, um der drohenden Gefahr zu entgehen“. Dabei hat es den beruflichen und politischen Werdegang des Angeklagten, der 1932 mit 18 Jahren der SS und der NSDAP beitrat und im Jahre 1936 freiwillig in den Dienst der Gestapo trat, die Art seiner Mitwirkung bei der Durchführung der 4. Verschleppungsaktion und der verschärften Vernehmung des ███ sowie den Umstand berücksichtigt, dass bei seiner Mitwirkung Übergriffe nicht zutage getreten seien und dass auch bei seiner langjährigen Leitung der Abwehrstelle, bei der er zahllose Vernehmungen durchzuführen hatte, kein Fall bekannt geworden ist, in dem er sich Übergriffe habe zuschulden kommen lassen. Es hat ihn deshalb freigesprochen.

Die Revision macht demgegenüber geltend, das Schwurgericht nehme lediglich ganz allgemein an, dass eigenmächtiges Verlassen der Dienststelle oder Handeln gegen Befehl die Verbringung in ein Konzentrationslager oder die Einleitung eines kriegsgerichtlichen Verfahrens vor einem SS- und Polizeigericht zur Folge gehabt hätte, ohne zu erörtern, ob diese Gefahr für den Angeklagten ██████ konkret bestanden habe und ob sie ihn dazu veranlasst habe, die hier in Frage stehenden Anordnungen weiterzuleiten, oder ob nicht etwa für ihn andere Gründe als das Bestreben, einer Gefahr zu entgehen, bestimmend gewesen seien. Diese Ausführungen berücksichtigen die Möglichkeit nicht, dass das Schwurgericht glaubt ausschließen zu können, der Angeklagte sei durch die bei Gehorsamsverweigerung und Durchkreuzung der dienstlichen Anweisungen drohende Leibes- und Lebensgefahr dazu genötigt worden, in dem durch seine Dienststellung gebotenen Umfang bei der vierten Verschleppungsaktion und der verschärften Vernehmung des ███ mitzuwirken. Sie richten sich also gegen die tatrichterlichen Feststellungen, ohne darzulegen, inwiefern diese zu rechtlichen Bedenken Anlass geben.

Bedenken rechtlicher Art sind indessen gegenüber den Erwägungen, die zu jener Feststellung geführt haben, zu erheben. Dass der Angeklagte ██████ nicht mehr getan hat, als die Anweisungen von oben nach Kenntnisnahme und Abzeichnung an den ihm untergebenen ███ weiterzugeben und dessen willfährigen, wiederum nach Kenntnisnahme und Abzeichnung, der vorgesetzten Stelle (Kriminalkommissar ███) zuzuleiten, dass er – wie im Urteil hervorgehoben wird – in keinem Fall eine eigene Initiative entwickelt oder etwas zur Verschärfung der Lage des Betroffenen beigetragen hat, all dies beruht ausschließlich auf seinem besonderen dienstlichen Aufgabenbereich. Er war nicht ausführendes Organ im „Referat Juden“. Ihm war als Leiter der Abteilung III (Abwehr) dieses Referats nach dessen Ausgliederung aus der Abteilung II anlässlich der Verlegung von ███ nach ██████ unterstellt worden. Er hatte keinen Außendienst zu leisten und keine die Verschleppung betreffenden Maßnahmen selbst durchzuführen, also auch keine Gelegenheit zu „Übergriffen“, sofern man darunter, wie es das Schwurgericht zu tun scheint, nur über die zur Durchführung der befohlenen Verschleppung erforderlichen Maßnahmen hinausgehende Misshandlungen, Beleidigungen und sonstige Grausamkeiten versteht. Dies hat das Schwurgericht nicht berücksichtigt. Hätte es das getan, so hätte es höchstwahrscheinlich Art und Umfang seiner Mitwirkung bei der Verschleppungsaktion und der verschärften Vernehmung des ███ nicht als Anzeichen dafür gewertet, dass der Angeklagte möglicherweise sich nicht innerlich mit den verbrecherischen Maßnahmen des Systems identifiziert habe, zumal ein solcher Schluss umso weniger gerechtfertigt ist, als nicht der geringste Versuch dieses Angeklagten festgestellt worden ist, das Los der Opfer der Terroraktionen des RSHA zu mildern, z. B. bei der Vernehmung des ███ von den sogenannten Verschärfungen abzusehen. Das Gleiche gilt von der weiteren Erwägung des Urteils, es sei auch kein Fall aus seiner Tätigkeit als Leiter der Abwehrstelle bekannt geworden, in dem er sich „Übergriffe“ habe zuschulden kommen lassen. Die gesamte Verschleppungsaktion stellte einen an der Rechtsordnung verbrecherischen „Übergriff“ von schrecklichem Umfang dar. Ihr Charakter war, wie bei seiner Dienststellung nicht zweifelhaft sein kann und vom Schwurgericht ausdrücklich festgestellt wird, dem Angeklagten ██████ bekannt. In voller Kenntnis des verbrecherischen Charakters wirkte er in dem durch seine Stelle vorgeschriebenen und begrenzten Umfang mit. Selbst einzugreifen, war er nicht genötigt, weil ███ alle anfallenden Aufgaben prompt erledigte. Die Annahme des Schwurgerichts, es könne nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte sich innerlich mit den verbrecherischen Maßnahmen des Systems identifiziert habe, beruht möglicherweise darauf, dass der Grund für die Art seiner beschränkten Mitwirkung übersehen worden ist. Jene Annahme liegt aber, unter anderem, der Überzeugung des Schwurgerichts zugrunde, es könne nicht einwandfrei ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte sich unter dem Druck der drohenden Leibes- und Lebensgefahr zur Mitwirkung entschlossen und daher im entschuldigenden Nötigungsnotstand gehandelt habe. Diese Schlussfolgerung ist mithin möglicherweise dadurch beeinflusst, dass das Schwurgericht den Grund für Art und Umfang seiner Mitwirkung übersehen hat, kann also rechtsfehlerhaft zustande gekommen sein.

Aber auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Angeklagte sich innerlich mit den verbrecherischen Maßnahmen des nationalsozialistischen Systems nicht identifiziert habe, weil man glaubt, dies nicht feststellen zu können, steht dies der Annahme nicht entgegen, dass der Angeklagte bei der Verschleppungsaktion nicht aus Furcht vor den Folgen eines etwaigen Ungehorsams, also nicht im Sinne des § 52 StGB genötigt, mitgewirkt hat. Auch wer aus blindem Gehorsam sich über Recht und Unrecht keine Gedanken macht, befindet sich in keiner den Nötigungsnotstand kennzeichnenden Konfliktslage (vgl. die in der Anmerkung Martins bei LM StGB § 59 Nr. 13 zitierten Urteile des BGH). Dasselbe gilt für denjenigen, der zwar das Unrecht erkennt, aber gleichwohl die Anweisungen ausführt, nur weil es zu seinem dienstlichen Aufgabengebiet gehört. Es liegt sehr nahe, dass der Angeklagte aus diesen Gründen, nämlich weil er Beamter der Gestapo war und diese Tätigkeiten zu den ihm von seinen Vorgesetzten zugewiesenen Aufgaben gehörten, bei der vierten Verschleppungsaktion und der verschärften Vernehmung des ███ mitgewirkt hat, nicht etwa aus Furcht vor drohender Leibes- oder Lebensgefahr. Auch diesen Gesichtspunkt, der sich aufdrängt, hat das Schwurgericht nicht erörtert. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass es ihn außer Acht gelassen hat und deshalb zu falschen Feststellungen gelangt ist.

Nach allem ist es nicht unmöglich, dass das Schwurgericht bei Beurteilung der Frage, ob der Angeklagte nur oder doch überwiegend durch die für den Fall des Ungehorsams drohende Leibes- oder Lebensgefahr zur Mitwirkung bestimmt worden ist, wesentliche Gesichtspunkte außer Betracht gelassen hat. Darin würde ein Rechtsfehler liegen. Dies zwingt dazu, das Urteil auch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte ██████ freigesprochen worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen.

Scharpenseel Baldus Busch Bundesrichter Dr. Schalscha ist im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.