Revision: Berichtigung von Bandendiebstahl und Korrektur von Hehlereiverurteilungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlosser Georg Paul ███ aus ███████, geboren am ███████ 1929 in ███████, z. Zt. in der Untersuchungshaftanstalt in ███████, wegen Diebstahls,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Heumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende ████████,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18. April 1951 im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen der Taten zum Nachteil Martin ███████ und Theresia ███ nur der Hehlerei in einem Falle und wegen der Tat zum Nachteil Franz ██████ des einfachen Diebstahls schuldig ist.

Das Urteil wird in diesen Fällen im Strafausspruch, außerdem im Gesamtstrafausspruch mit den insoweit zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen. Im Umfange der Aufhebungen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB in 8 Fällen sowie wegen Hehlerei in 6 Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und 6 Monaten verurteilt worden. Seine Revision, die nur insoweit beschränkt ist, als sie die Verurteilung wegen Hehlerei im Falle 7 (Verkauf der Benzinmarken) nicht anficht, rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist im Wesentlichen unbegründet.

1) Die Verfahrensbeschwerde greift nicht durch. Das Gericht hatte am 4. April 1951 die kommissarische Vernehmung des Zeugen Su ██ gemäß § 223 StPO (Schwierigkeiten der Verkehrsverhältnisse) angeordnet. Nach Ansicht der Revision ist bereits dieser Beschluss bedenklich, weil sich der Zeuge in ███████ in Haft befunden habe. Die Voraussetzungen des § 223 StPO sind zwar in der Revisionsinstanz nachprüfbar, weil es sich nicht nur um eine Tatsache, sondern auch um eine Rechtsfrage handelt (ständige Rechtsprechung, vgl. RGSt 44, 9; DR 1934, 44).

Die Rüge hat aber insoweit nur untergeordnete Bedeutung, als nach § 251 StPO die Gründe des § 223 StPO bei der Verlesung des Protokolls in der Hauptverhandlung noch fortbestehen müssen und hierüber erneut zu beschließen ist. Im Ergebnis kommt es also nur darauf an, ob im Zeitpunkt der Hauptverhandlung Hinderungsgründe gegen eine unmittelbare Vernehmung bestehen. Selbst wenn also bei der kommissarischen Vernehmung die Hinderungsgründe noch nicht vorlagen, bis zur Hauptverhandlung aber eintreten, ist das Protokoll verlesbar (RGSt 59, 299, 302). Dass in der Hauptverhandlung gemäß § 251 StPO verfahren wurde, ergibt die Sitzungsniederschrift, die in dem hier maßgebenden Teil wie folgt lautet:

„Im allseitigen Einverständnis beschlossen und verkündet:

Das Protokoll über die richterliche Vernehmung des Zeugen █████ vom 10. April 1951 (Bl. 110 d. Ah.) ist zu verlesen gemäß § 251 Ziff. 2 StPO. Der Beschluss wurde ausgeführt und bemerkt, dass der Zeuge gemäß § 60 Ziff. 3 StPO unbeeidigt geblieben ist.“

Der Verteidiger beantragte:

Unter Freispruch im Übrigen, den Angeklagten wegen einfachen Diebstahls in den Fällen 15 und 16 und wegen Hehlerei in den Fällen 9, 11 und 12 zu 6 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu verurteilen und den Haftbefehl aufzuheben.

ferner den Eventualantrag, die Hauptverhandlung zu vertagen und den Zeugen Su ██ mit dem Angeklagten gegenüberzustellen.

Die Revision rügt, der Beweisantrag sei in der Hauptverhandlung nicht beschieden und in den Urteilsgründen unzulässigerweise mit der Begründung abgelehnt worden, das Gegenteil der zu beweisenden Tatsache sei schon bewiesen. Die Verlesung sei auch deshalb unzulässig gewesen, weil sie den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt habe.

Diese Angriffe können aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben. § 251 StPO durchbricht gerade den Grundsatz der Unmittelbarkeit unter bestimmten Voraussetzungen. Hierbei übersieht die Revision, dass die Verlesung im allseitigen Einverständnis (d. h. des Staatsanwalts, des Verteidigers und des Angeklagten) beschlossen wurde. Damit war die Verlesung verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Verlesbarkeit ergibt sich bei einem solchen Einverständnis nunmehr aus der neu eingeführten ausdrücklichen Vorschrift des § 251 Abs. 1 Ziff. 4 StPO, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Ziff. 2 StPO, den der Gerichtsbeschluss als Begründung anführt, tatsächlich gegeben waren. Denn auch eine rechtsfehlerhafte Annahme der Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Ziff. 2 schloss nicht aus, dass sich die Zulässigkeit der Verlesung bereits aus Ziff. 4 a. a. O. ergab. Übrigens waren Verlesungen der hier fraglichen Art schon nach früherem Recht verzichtbar (RGSt 50, 364; 58, 100). Die Verlesung selbst war also durch das Gesetz gedeckt und damit das Protokoll über die kommissarische Vernehmung des Zeugen als Beweismittel verwendbar.

Auch die weitere Rüge, der Beweisantrag, den Zeugen vor dem erkennenden Gericht zu vernehmen und den Angeklagten gegenüberzustellen, sei in der Hauptverhandlung nicht beschieden und in den Urteilsgründen mit unzulässiger Begründung abgelehnt worden, greift nicht durch. Die Berufung der Revision auf RGSt 58, 80 geht fehl, weil dort ein Hauptantrag gestellt war, während hier nur ein Hilfsantrag vorlag, den das Gericht in den Urteilsgründen bescheiden durfte. Im Übrigen ist es zwar nach § 244 StPO grundsätzlich unzulässig, einen Beweisantrag über die Vernehmung eines Zeugen mit der Begründung abzulehnen, das Gegenteil der behaupteten Tatsache sei bereits erwiesen. Indessen handelt es sich hier um keinen Fall des § 244 StPO, sondern um den Antrag auf nochmalige Vernehmung eines bereits vernommenen Zeugen über dasselbe Beweisthema. Denn nach ordnungsmäßiger Verlesung des Protokolls über die kommissarische Vernehmung stand diese einer Vernehmung in der Hauptverhandlung gleich. Auf die wiederholte Vernehmung eines Zeugen hat der Angeklagte jedoch keinen Anspruch, wie das Reichsgericht wiederholt zur früheren Fassung des § 244 StPO ausgesprochen hatte. Inzwischen hat der erkennende Senat durch Urteil vom 5. Juli 1951 (3 StR 333/51) entschieden, dass ein solcher Anspruch auch nach der Neufassung des § 244 StPO nicht besteht. Die Rechtslage ist die gleiche, wenn der Zeuge durch den ersuchten Richter vernommen und das Protokoll in der Hauptverhandlung zulässigerweise verlesen worden ist. Das Gericht ist also bei Ablehnung eines Antrags auf erneute Vernehmung nicht an die Ablehnungsgründe des § 244 StPO gebunden, sondern entscheidet nach seinem Ermessen im Rahmen der allgemeinen Aufklärungspflicht (vgl. RGSt 322). In dieser Hinsicht ist ein Rechtsfehler nicht erkennbar. Das Gericht hat die Beweislage eingehend gewürdigt. Sein Ergebnis ist rechtlich nicht zu beanstanden.

2) Auch der sachlich-rechtlichen Nachprüfung hält das Urteil im Wesentlichen stand. Die Voraussetzungen des § 243 Ziff. 6 StGB (Bandendiebstahl) sind ausreichend dargetan. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils sind zwar insoweit etwas knapp, lassen aber das Merkmal der „Verbindung“ genügend hervortreten, insbesondere wenn man die Feststellungen der Kammer zu einzelnen Taten hinzunimmt. Es ist nicht erforderlich, dass diese Verbindung ausdrücklich eingegangen wird; es reicht aus, wenn sich die stillschweigende Verbindung aus den näheren Umständen ergibt. Su ██ und der Angeklagte haben sich in Süddeutschland Monate heimlich herumgetrieben und ohne irgendeine sonstige Bindung als Bandenmitglieder zusammengeschlossen. Die Beute haben sie teilweise gemeinsam verwertet, teilweise in einem unfangreichen Diebeslager in ███████ zusammengetragen, das schließlich so groß wurde, dass der Angeklagte einen Teil nach ███████ schicken musste. Die Diebstähle wurden auch überwiegend gemeinsam durchgeführt. Dass Su ██ teilweise allein tätig geworden ist und sich zweimal vorübergehend für kurze Zeit vom Angeklagten trennte, schließt nicht aus, dass die Verbindung als solche bestand.

Hinsichtlich des Diebstahls zum Nachteil Franz ██████ ist die Verurteilung nach § 243 Ziff. 6 StGB zu Unrecht erfolgt. Diesen Diebstahl hat der Angeklagte allein ausgeführt. § 243 Ziff. 6 setzt aber voraus, dass bei dem einzelnen Diebstahl mindestens 2 Mitglieder der Bande zusammenwirken. Insoweit war daher der Schuldspruch zu berichtigen; nach den Feststellungen der Strafkammer liegt nur einfacher Diebstahl vor.

Hinsichtlich der Hehlereifälle bedarf es keiner Erörterung der von der Strafkammer bejahten Rechtsfrage, ob auch in dem bloßen Mitgenuss gestohlener Lebensmittel ein Ansichbringen im Sinne des § 259 StGB erblickt werden kann. Nach dem Sachverhalt hat der Angeklagte die Hühner nicht als seinen Gast betrachtet, sondern sich mit ihm als seinem gleichberechtigten Komplizen in die gestohlenen Sachen geteilt. Soweit in einzelnen Fällen der Hehlereitatbestand in dem Mitwirken beim Absatz erblickt worden ist, hat die erwähnte Rechtsfrage ohnehin keine Bedeutung. Dagegen hat die Strafkammer rechtsirrtümlich zwischen den Hehlereifällen 5 (Martin ███████) und 6 (Theresia ███) Tatmehrheit (§ 74 StGB) angenommen. Die Hühner, die der Angeklagte in Kenntnis ihrer Herkunft seines Vorteils wegen an ein Hotel in █████ verkauft hat, stammten zwar aus 2 verschiedenen Diebstählen. Der Angeklagte hat jedoch die Hühner nach den Urteilsfeststellungen zusammen also durch eine und dieselbe Handlung (§ 73 StGB) zu ihrem Absatz bei anderen mitgewirkt. Auch insoweit war der Schuldspruch zu berichtigen.

Nach allem war das Urteil lediglich im Strafausspruch in ███ Fällen Martin ████, Theresia ███ und Franz ██████ außerdem im Gesamtstrafausspruch aufzuheben. Insoweit wird das Landgericht erneut zu finden haben.

Im Übrigen war die Revision des Angeklagten zu verwerfen.