BGH: Ablehnung wiederholter Zeugenvernehmung und Notstand bei Befehlsausführung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen SS-Hauptscharführer und bisherigen Autoschlosser Emil F. — geb. am █ 1905 in ██ — wegen Mordes hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter ████, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Gießen vom 1. März 1951 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist schuldig befunden worden, 87 Menschen im Zusammenwirken mit anderen vorsätzlich und grausam getötet zu haben. Er wurde deshalb wegen Mordes in 87 Fällen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Zugleich wurden ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt.

Der Angeklagte hat Ende März 1945 auf Befehl eines Dienstvorgesetzten der SS zusammen mit den Angehörigen eines von ihm befehligten Wachkommandos 87 meist weibliche Häftlinge des sogenannten Arbeitserziehungslagers in Oberhessen unmittelbar vor dem Anrücken der alliierten Truppen erschossen, obwohl eine höhere Dienststelle, wie der Angeklagte wusste, die Entlassung dieser Häftlinge angeordnet hatte.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie konnte keinen Erfolg haben.

I.

Zunächst sind die verfahrensrechtlichen Rügen unbegründet.

Am 19. Februar 1951, dem 12. Verhandlungstage, beantragte der Verteidiger ausweislich der Sitzungsniederschrift die nochmalige Vernehmung des Zeugen ███, der bereits vom Schwurgericht vernommen war. Der Antrag beruhte darauf, dass der Angeklagte an diesem Tage eine neue, von seiner bisherigen Einlassung abweichende Sachdarstellung gegeben hatte. Dem Verteidiger wurde aufgegeben, die mündlich vorgetragenen Beweisanträge schriftlich zu fixieren.

Nachdem dies mit Schriftsatz vom 20. Februar 1951 geschehen und die Entscheidung auf den Beweisantrag am 21. Februar 1951 zunächst zurückgestellt war, wurde am 26. Februar 1951 folgender Beschluss verkündet:

„Der Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen ███ zu der veränderten Einlassung des Angeklagten wird abgelehnt.

Die beantragte Vernehmung würde die Wiederholung einer bereits erfolgten Beweiserhebung darstellen. Das Beweisthema, zu dem der Zeuge bereits eingehend vernommen worden ist, hat auch die von dem Angeklagten nunmehr behaupteten Vorgänge eingeschlossen, zu denen der Zeuge nach dem Antrag der Verteidigung gehört werden soll. Der Zeuge ist insbesondere darüber vernommen worden, ob er den Befehl zur Erschießung der Häftlinge an den Angeklagten oder einen Anderen gegeben, bezw. übermittelt und die Durchführung des Befehls gemeldet habe. In diesem Zusammenhang sind ihm auch die Aussagen der Zeugen ███████ und ████████ vorgehalten worden. Dem Zeugen ███████ ist der Zeuge ████████ auch gegenübergestellt worden.

Das Schwurgericht ist nicht verpflichtet, diesen bereits erhobenen Beweis erneut zu erheben.

Die wiederholte Vernehmung des Zeugen wäre auch nach der Überzeugung des Gerichts ohne Nutzen für die Aufklärung des Sachverhalts. Der Zeuge ist in hohem Maße verdächtig, nach seiner Ankunft in █████████ den Prozess gegen die Häftlinge befohlen oder einen entsprechenden Befehl weitergeleitet zu haben. Er müsste sich deshalb durch eine andere Aussage mit großer Wahrscheinlichkeit selbst belasten. Dazu kommt, dass das Schwurgericht von dem Zeugen, bei dem auch der Eid zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht zur Anwendung kommen kann (§ 60 Ziff. 3 StPO), in der Hauptverhandlung in Landsberg den Eindruck gewonnen hat, er sei auf keine Weise dazu zu bewegen, von seinem mit ungewöhnlichem Starrsinn und fanatischer Entschlossenheit verfolgten Vorhaben, sich zu allen, die dem Angeklagten zur Last gelegten Tat betreffenden Fragen mit Nichtwissen zu erklären, jemals abzugehen.“

Die Revision rügt, dass der Beweisantrag zu Unrecht und mit unzureichender Begründung abgelehnt worden sei. Hierin liege zugleich eine Verletzung der Aufklärungspflicht und eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung (§§ 244, 338 Nr. StPO). Die Auffassung der Revision ist unzutreffend. Das Schwurgericht hat den Beweisantrag aus zwei Gründen abgelehnt:

1. weil die Vernehmung des Zeugen nur die Wiederholung der bereits erfolgten Beweiserhebung darstelle, 2. weil der Zeuge ███ als Beweismittel völlig ungeeignet sei.

Beide Gründe tragen den Beschluss.

Unter den in der Neufassung des § 244 Abs. 3 StPO ausdrücklich zugelassenen Ablehnungsgründen ist zwar der Gesichtspunkt, dass der Antrag nur auf die Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweiserhebung abziele, nicht erwähnt. Gleichwohl darf ein Beweisantrag auch jetzt noch mit dieser Begründung abgelehnt werden. Denn § 244 Abs. 3 StPO hat die in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Ablehnungsgründe nur insoweit kodifiziert, als sie den Inhalt des Beweisantrages und die Qualität des Beweismittels betreffen. Der vom Schwurgericht angeführte Grund, dass der Antrag die Wiederholung einer bereits durchgeführten Zeugenvernehmung bezwecke, betrifft aber weder den Inhalt des Beweisantrags noch die Qualität des Beweismittels, sondern hat das allgemeine Recht des Angeklagten auf die Erhebung von Beweisen zum Gegenstand. Es kann nicht angenommen werden, dass insoweit mit der Neufassung des § 244 Abs. 3 StPO eine Änderung bisheriger Rechtsgrundsätze beabsichtigt war. Das Reichsgericht hat aber in ständiger Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass dem Angeklagten grundsätzlich kein Anspruch auf die Wiederholung einer Zeugenvernehmung zusteht. Über einen entsprechenden Antrag entscheidet der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen und lediglich im Rahmen seiner allgemeinen Aufklärungspflicht (RGSt 47, 321; 57, 322; 58, 80; RG JW 1935, 2730). Allerdings handelt es sich hierbei um die Identität des Beweisthemas und nicht um die Identität des Beweismittels, so dass der genannte Grundsatz nicht zur Anwendung kommt, wenn die Ergänzung einer unvollständigen Vernehmung des Zeugen oder die Vernehmung zu einem neuen Beweisthema erstrebt wird (RGSt 47, 321; 58, 80). Das Schwurgericht hat indessen klar und zutreffend ausgeführt, dass der Zeuge ███ zu dem maßgebenden Beweisthema, ob er den Erschießungsbefehl an den Angeklagten gegeben oder übermittelt habe, bereits vernommen worden sei. Auf die näheren Umstände bei Erteilung des Befehls kann es nicht ausschlaggebend ankommen. Es bestand deshalb kein Anspruch des Angeklagten auf erneute Vernehmung des Zeugen ███.

Auch der zweite vom Schwurgericht angegebene Grund für die Ablehnung des Beweisantrags lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar darf über den Beweiswert eines von den Prozessbeteiligten angebotenen Zeugenbeweises grundsätzlich erst nach dessen ordnungsgemäßer Erhebung entschieden werden; eine Vorwegnahme dieser Würdigung ist unzulässig. Dieser Grundsatz erleidet jedoch nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO eine Ausnahme, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist, wenn also mit Rücksicht auf bestimmte Umstände der Wert des Zeugenbeweises ausnahmsweise schon vorher abschließend beurteilt und sein gänzlicher Unwert sicher festgestellt werden kann. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Es ist ihm nicht zuzumuten, einen Beweis zu erheben, von dessen völliger Nutzlosigkeit er begründet überzeugt ist (RGSt 46, 383; 51, 69; 52, 178; 54, 181; 56, 134; RG DRZ 1927 Nr. 1086). Allerdings gibt die Unwahrscheinlichkeit, durch die Vernehmung des Zeugen weitere Aufklärung zu erlangen, noch nicht das Recht, von der Beweiserhebung abzusehen. Die völlige Wertlosigkeit des Beweismittels muss vielmehr feststehen (RGSt 46, 383; 56, 134). Es müssen auch besondere Umstände dargelegt werden, aus denen dies im Einzelfall hervorgeht (RG DRZ 1927 Nr. 1086). Diesen Anforderungen hat das Schwurgericht genügt. Die Begründung des Beschlusses legt solche Umstände zutreffend dar, wenn ausgeführt wird, der ungewöhnliche Starrsinn und die fanatische Entschlossenheit des Zeugen ███ lasse ein Abgehen von seiner bisherigen Taktik der Erklärung mit Nichtwissen nicht erwarten, der Zeuge werde sich auch nicht durch eine Bestätigung der Angaben des Angeklagten selbst aufs schwerste belasten. Diese Begründung ist einleuchtend und durfte den Tatrichter zu der Überzeugung bringen, dass der völlige Unwert des Beweismittels feststehe. Die Unmöglichkeit einer Beeidigung des Zeugen (§ 60 Ziff. 3 StPO) hat diese Überzeugung mit Recht bestärkt (vgl. RGSt 46, 385).

Die ohne Rechtsirrtum begründete Ablehnung des Beweisantrages zeigt zugleich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht zu Unrecht gerügt wird. Umstände, die eine Beweiserhebung in anderer Richtung nahelegten, sind aus dem Urteil nicht erkennbar und werden von der Revision auch nur insoweit geltend gemacht, als das Schwurgericht nicht festgestellt habe, wie der Abmarsch der Häftlinge zum Tatort vor sich gegangen sei. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern die weitere Aufklärung der näheren Umstände des Abtransportes auf das Urteil hätte von Einfluss sein können und welche Beweismittel das Schwurgericht hierzu hätte heranziehen sollen.

II.

Die materiell-rechtliche Rüge enthält zunächst Angriffe gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils, indem verschiedene Gesichtspunkte gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████████ angeführt werden.

Sie sind im Revisionsverfahren grundsätzlich unbeachtlich. Im Übrigen wird ausdrücklich nur gerügt, dass dem Angeklagten die Berufung auf Notstand versagt worden sei. Die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts nötigt jedoch zur Nachprüfung des Urteils in vollem Umfang.

Die keiner Erörterung bedürfende Rechtswidrigkeit der Erschießung war dem Angeklagten bekannt. Er wusste, dass der Befehl, dessen Ausführung ihm angesonnen wurde, ein Verbrechen schwerster Art und schwersten Ausmaßes bezweckte. Er musste also die Ausführung des Befehls verweigern, widrigenfalls ihn nach § 47 Abs. 2 Ziff. 2 MStGB die Strafe des Teilnehmers trifft. Dass diese Vorschrift auf die unter ihrer Geltung begangenen Taten noch anzuwenden ist, hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 13. Februar 1951 entschieden (4 StR 32/50). Die Verantwortlichkeit des Angeklagten ist also durch die Tatsache, dass er auf Befehl handelte, nicht ausgeschlossen.

Die Revision stellt dies auch nicht ernstlich in Abrede. Sie rügt insoweit nur, dass dem Angeklagten die Berufung auf Notstand versagt worden sei. Mit einem Unteroffizierdienstgrad sei es schlechthin unmöglich gewesen, dem brutalen und rücksichtslosen Zeugen ███████████ die Ausführung eines Befehls abzuschlagen. Es sei dem Angeklagten auch nicht zuzumuten gewesen, seine Truppe zu verlassen, da zu jener Zeit mit Deserteuren kurzer Prozess gemacht worden sei. Als kleiner Mann habe er zudem die damalige Kriegslage in keiner Weise übersehen können und sei bei Entgegennahme des Befehls dem sogenannten Herdentrieb unterlegen. Die Zumutung, zu den fremden Truppen überzulaufen, sei geradezu absurd.

Mit diesen Ausführungen übersieht die Revision jedoch, dass das Schwurgericht ausdrücklich festgestellt hat, der Angeklagte habe deshalb nicht in Notstand gehandelt, weil er den Befehl gebilligt, also ohne Widerstand befolgt habe. Diese Feststellung ist ohne erkennbaren Rechtsirrtum getroffen worden. Damit entfällt aber unabhängig von allen sonstigen Gesichtspunkten die Berufung auf Notstand. Denn die §§ 52 und 54 StGB beruhen auf der Erwägung, dass in bestimmten Lagen mit der motivierenden Kraft des Gesetzes und sittlicher Hemmungen nicht mehr gerechnet werden kann, ein rechtmäßiges Handeln also nicht mehr zumutbar ist. Nur wenn also dem Täter etwas zugemutet wird, was er an sich nicht will oder billigt, ist eine echte Konfliktlage gegeben, ohne die eine Berufung auf Notstand grundsätzlich nicht in Betracht kommen kann. Das Schwurgericht hat im Anschluss an seine Feststellung noch eine Hilfserwägung unter der Voraussetzung angestellt, dass der Angeklagte den Befehl nicht gebilligt habe. Indessen berechtigt diese Hilfserwägung nicht zu der Annahme, das Schwurgericht habe irgendwelche Zweifel in die Richtigkeit seiner Feststellung gesetzt. Sie ist ohne jede Einschränkung getroffen.

Die im Revisionsverfahren beachtlichen Angriffe der Revision richten sich aber ausdrücklich nur gegen diese Hilfserwägungen des Schwurgerichts, auf denen der Schuldspruch nicht entscheidend beruht. Davon abgesehen sind diese Angriffe auch unbegründet. Das Schwurgericht hat mit zutreffenden Erwägungen festgestellt, dass der Angeklagte die Möglichkeit hatte, sich der Durchführung des Befehls zu entziehen, ohne sein Leben zu gefährden. Notstand entschuldigt nur, wenn die dem Täter drohende Gefahr nicht auf irgendeine zumutbare Weise abwendbar ist. Andernfalls kann der innere Konflikt die Schuld nicht ausräumen. Dem Angeklagten ist, wenn er den Befehl innerlich nicht gebilligt hat, ein Verbrechen schwersten Ausmaßes angesonnen worden. In Anbetracht dieser Tatsache musste er jeden Weg beschreiten, der geeignet war, seine Notlage ohne Durchführung des Befehls zu beseitigen. Das Urteil hat, ohne die Anforderungen an den Angeklagten zu überspannen, diese Möglichkeiten zutreffend aufgezeigt: Der Angeklagte habe sich entweder unter Berufung auf sein Blasenleiden und seine Furunkulose krank melden oder sich unter Ausnutzung der verworrenen Verhältnisse unbemerkt absetzen und untertauchen können, zumal er im Besitz des Ausweises und der Dienstmarke der Geheimen Staatspolizei gewesen sei, die ihm ohne ernsthafte Gefahr freie Bewegung hinter der Front erlaubt hätten. Durch das schnelle Vordringen der alliierten Truppen sei es dem Angeklagten noch weiter erleichtert worden, sich der Ausführung des Befehls zu entziehen. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum. Das Schwurgericht weist auch mit Recht auf das Beispiel des Zeugen ████████████ hin, der ebenfalls SS-Hauptscharführer war, noch in █████████████ seine Dienststelle verließ und sich in seine Heimat durchschlug. Was dieser Zeuge, dem ein derartiges Verbrechen nicht angesonnen war, tun konnte, dazu war auch der Angeklagte in der Lage und deshalb auch verpflichtet. Wenn die Revision auf die besondere Brutalität und Rücksichtslosigkeit des Zeugen ███████████ hinweist und daraus folgern will, dass die Befehlsverweigerung diesem Mann gegenüber schlechthin unmöglich gewesen sei, so übersieht sie, dass das Schwurgericht dem Angeklagten keine ausdrückliche Befehlsverweigerung zumutet, sondern von ihm verlangt, sich durch eine nahe liegende List der Befehlsausführung zu entziehen. Dies war nicht nur möglich, wie das Beispiel des Zeugen ████████████ beweist, sondern dem Angeklagten auch zumutbar. Gewisse damit verbundene Unbequemlichkeiten musste er angesichts des Ausmaßes des Verbrechens – dies bedarf keiner besonderen Begründung – in Kauf nehmen. Charakter und Willensschwäche können insoweit nicht entschuldigen. Nach allem konnte sich der Angeklagte, selbst wenn er den Befehl innerlich nicht gebilligt hätte, auf Notstand nicht berufen.

Den Gesichtspunkt des vermeintlichen Notstandes hat das Schwurgericht nicht besonders erwähnt. Hierzu bestand jedoch kein Anlass, nachdem festgestellt war, dass der Angeklagte den Befehl gebilligt hat. Denn auch der vermeintliche Notstand setzt begrifflich voraus, dass die Konfliktlage vom Täter als solche empfunden wird.

Das Schwurgericht hat auch ohne Rechtsirrtum den Angeklagten als Täter des Mordes in 87 Fällen erachtet. Dass der Angeklagte selbst Häftlinge erschossen hat, begründet zwar nicht schlechthin Täterschaft. Auch bei vollständiger Verwirklichung des äußeren Tatbestandes in eigener Person entscheidet über die Teilnahmeart stets die innere Willensrichtung des Handelnden. Diese vollständige Verwirklichung in eigener Person ist aber regelmäßig ein schwerwiegendes Indiz für den Täterwillen (vgl. RGSt 74, 84; OGHSt 1, 102; BGH v. 13. Februar 1951 – 4 StR 32/50). Das Schwurgericht hat diesen Gesichtspunkt erörtert. Es hat nicht nur festgestellt, dass der Angeklagte den ihm erteilten Befehl gebilligt hat. Dieser Umstand allein wäre noch nicht ausreichend, um die Annahme der Täterschaft zu rechtfertigen; denn regelmäßig billigt auch der Gehilfe die strafbare Handlung. Das Schwurgericht ist aber darüber hinaus zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte den Befehl „zu seiner eigenen Sache gemacht“ hat. Für diese Schlussfolgerung war entscheidend, dass der Angeklagte bei der Exekution besonderen Eifer zeigte, sich mit ███████ belohnen ließ und sich bei Zollbeamten in zynischer Form mit der Tat brüstete, ein Umstand, der die Annahme des Täterwillens besonders nahe legt. Ein Rechtsfehler ist jedenfalls bei dieser Schlussfolgerung nicht erkennbar; sie ist denkmöglich. Kein Gesetz schließt Handeln auf Befehl die Täterschaft begrifflich aus. Die Vorschrift des § 47 MStGB besagt nur, dass dem auf Befehl Handelnden, wenn er den verbrecherischen Zweck der angesonnenen Tat kennt, die Strafe des Teilnehmers trifft. Es war stets anerkannt, dass er, je nach seiner inneren Willensrichtung, nicht nur der Beihilfe, sondern auch der Täterschaft schuldig sein kann. Die Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte sei als Täter beteiligt, ist daher mit Rechtsgründen nicht angreifbar.

Schließlich sind auch die Umstände, die die Tat als Mord kennzeichnen, vom Schwurgericht fehlerfrei dargelegt. Der Erschießungsbefehl ist aus niedrigen Beweggründen ergangen, weil die Häftlinge als lästiger Ballast beseitigt werden sollten. Dies allein reicht aus, um die Tat als Mord zu kennzeichnen, weil ein solcher Beweggrund nach den sittlichen Anschauungen der Rechtsgemeinschaft als besonders gemein, verwerflich und verächtlich zu werten ist. Diese besondere Verwerflichkeit wird im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt und ins Ungemessene gesteigert, dass eine höhere Dienststelle die Entlassung der Häftlinge angeordnet hatte. Das Schwurgericht hat indessen diesen Umstand dem Angeklagten nicht zugerechnet, weil dieser Beweggrund bei dem Befehlsgeber vorgeherrscht habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht dieser Auffassung ein Rechtsirrtum zugrunde liegt und ob nicht der Angeklagte, der die verbrecherische Exekution zu seiner eigenen Sache gemacht und den Beweggrund dieser Exekution gekannt hat, als Täter hierfür auch einzustehen hat. Denn jedenfalls ist ohne Rechtsirrtum dargetan, dass der Angeklagte nach der Art, wie die Exekution durchgeführt wurde, grausam gemordet hat. Da sich die Exekution der 87 Häftlinge über längere Zeit hingezogen habe, hätten die noch lebenden Opfer den Erschießungsvorgang ansehen müssen. Hierdurch seien den Häftlingen erhöhte seelische Qualen bereitet worden, zumal es sich überwiegend um Frauen gehandelt habe, die noch wenige Stunden vorher auf die Entlassung aus dem Lager gehofft hätten. Angesichts des grausamen Geschehens hätten sich die verzweifelten Menschen aneinander geklammert, um in ihrer Todesangst und Todesqual noch einen letzten Halt aneinander zu finden. Die Durchführung der Exekution unter diesen Umständen zeige ein außergewöhnliches Maß an gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung des Angeklagten; er habe daher die Exekution kalt und grausam ausgeführt. Diesen Ausführungen des Schwurgerichts ist ohne Einschränkung beizutreten.

Von der durch das Hessische Gesetz zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten vom 29. April 1946 eingeräumten Befugnis der Strafmilderung hat das Schwurgericht keinen Gebrauch gemacht, weil der Angeklagte ein hohes Maß verwerflicher Gesinnung offenbart habe. Das Schwurgericht ist damit zutreffend davon ausgegangen, dass auch bei Befolgung eines Befehls, dessen Rechtswidrigkeit vom Täter erkannt wurde, an sich die Möglichkeit der Strafmilderung besteht (BayObLGSt n.F. 3, 76). Ob von ihr Gebrauch zu machen ist, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Seine Entscheidung lässt rechtsirrige Erwägungen nicht erkennen. Das hohe Maß verwerflicher Gesinnung ergibt sich aus der Tatsache, dass der Angeklagte einen Befehl, dessen verbrecherischen Zweck er erkannt hatte, nicht nur ausgeführt, sondern sogar gebilligt und ihm innerlich zugestimmt hat.

Nach allem erweist sich die Revision als unbegründet. Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte gemäß § 475 StPO zu tragen.

Von Rechts wegen.

Dr. Neumann Dr. Koeniger Bundesrichter

Bundesrichter Baldus

Bundesrichter Scharpenseel ist beurlaubt und daher an der Beisetzung der Unterschrift verhindert.