Rechtshilfevernehmung in Basel durch Staatsanwalt als „richterlich“ i.S.d. § 251 StPO

Für die Amtliche Sammlung bestimmt

Gesetz: StPO §§ 225, 251 Abs. 1

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gastwirt Erich ██ aus ██████████████, dort geboren am ███ █████ ███, in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Brandstiftung u. a.,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Dr. Koeniger, Bundesrichter, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Martin, Bundesrichter, Dr. Wiefels, Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ ███ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die kommissarische Vernehmung eines Zeugen durch den Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt oder einen von ihm beauftragten Kriminalkommissar steht einer richterlichen Vernehmung im Sinne des § 251 Abs. 1 StPO gleich.

Aktenzeichen: 3 StR 466/54

Urteil des BGH vom 28. Oktober 1954

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 17. Oktober 1953 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 18. Oktober 1953 erlittene weitere Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schwerer Brandstiftung (§ 306 Abs. 1 Nr. 2 StGB) in Tateinheit mit Versicherungsbetrug (§ 265 StGB) und wegen versuchten Betrugs (§§ 263, 43 StGB) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Außerdem sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden. Die erlittene Untersuchungs- und Auslieferungshaft ist mit Ausnahme von drei Monaten auf die erkannte Strafe angerechnet worden.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Sie muss ohne Erfolg bleiben.

I. Die Verfahrensrügen

1. In der Hauptverhandlung wirkte als zweiter richterlicher Beisitzer der Assessor ███ mit. Die Revision macht geltend, dass kein rechtlich zulässiger Grund für die Berufung dieses Hilfsrichters in die erkennende 1. große Strafkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main vorgelegen habe (Verstoß gegen §§ 63 Abs. 2 GVG; 338 Nr. 1 StPO).

Die Rüge ist unbegründet. Nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten in Frankfurt am Main gehörten der Strafkammer am 12. Oktober 1953, dem Beginn der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten, außer dem Landgerichtsdirektor ████ als Vorsitzendem die Landgerichtsräte Dr. ██████ und █████████ sowie die Assessoren ████ und Dr. ██████ an. Die Landgerichtsräte Dr. ██████ und █████████ waren auf Grund des Jahresgeschäftsverteilungsplanes ordentliche Mitglieder der Kammer. Assessor █████ war der Kammer wegen Überlastung durch Präsidialbeschluss vom 28. Mai 1953 ab 1. Juni 1953 als weiterer Beisitzer zugeteilt worden. Am 12. Oktober 1953 waren Landgerichtsdirektor ██████ und Assessorin Dr. █████ zu Hochschulkursen vorübergehend beurlaubt.

Inwiefern unter diesen Umständen die Zuteilung des Assessors ███ zur erkennenden Strafkammer und seine Mitwirkung in der Hauptverhandlung gegen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes oder gegen § 338 Nr. 1 StPO verstoßen haben soll, ist nicht ersichtlich.

2. Der Verteidiger des Angeklagten hatte nach Eröffnung des Hauptverfahrens die kommissarische Vernehmung der in Basel (Schweiz) wohnhaften geschiedenen Ehefrau des Angeklagten, Anna ███, durch ein Schweizer Gericht beantragt und den Antrag damit begründet, dass die Zeugin nach Hollandisch-Indien auswandern wolle und dem Vernehmen nach nur noch kurze Zeit in der Schweiz verbleiben werde, sodass der Verlust dieses wichtigen Beweismittels in der Hauptverhandlung zu besorgen sei. Das Landgericht ordnete daraufhin die kommissarische Vernehmung der Frau ███ durch das Gericht ihres Aufenthaltsortes an, weil sich die Zeugin im Ausland aufhalte und ihrem Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstünden. Um die Vernehmung wurde das Bezirksgericht in Basel ersucht, das das Ersuchen „günstigkeitshalber“ an die Staatsanwaltschaft in Basel weitergab, wo die Zeugin durch einen Kriminalkommissar vernommen wurde. Die Niederschrift über diese Vernehmung ist in der Hauptverhandlung vom 12. Oktober 1953 verlesen worden, nachdem die Strafkammer die Verlesung durch Beschluss angeordnet und festgestellt hatte, dass die Gründe für die kommissarische Vernehmung fortbestanden. Zwei Beweisanträge der Verteidigung, Frau ███ vor dem erkennenden Gericht zu bestimmten Beweisfragen zu vernehmen, wurden abgelehnt, weil die Fragen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien.

Die Revision beanstandet den Beschluss über die Verlesung der Niederschrift über die kommissarische Vernehmung der Zeugin ██ und die Verlesung selbst in mehrfacher Hinsicht.

a) Sie behauptet, die Begründung des Verlesungsbeschlusses stehe mit dem in den Urteilsgründen angegebenen Verlesungsgrund in Widerspruch. Das trifft zu, falls der im Urteil (Bl. 61, 6) enthaltene Hinweis auf die Vorschrift des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht nur auf einem Schreibfehler beruht; denn sowohl der Beschluss über die Anordnung der kommissarischen Vernehmung der Zeugin als auch der Verlesungsbeschluss vom 12. Oktober 1953 ergingen ersichtlich auf Grund des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Indes ist der Widerspruch unschädlich. Maßgebend für die Verfahrensbeteiligten war allein die Begründung des Verlesungsbeschlusses vom 12. Oktober 1953.

b) Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, dass dieser Beschluss nicht angegeben habe, welche Gründe seinerzeit für die Anordnung der kommissarischen Vernehmung maßgebend gewesen seien. Das war nicht erforderlich. Mit der Feststellung, dass die Gründe für die kommissarische Vernehmung fortbestanden, genügte das Landgericht dem Begründungszwang des § 251 Abs. 4 StPO, weil alle Verfahrensbeteiligten, vorab der Angeklagte und sein Verteidiger, wussten, weshalb die Vernehmung durch einen ersuchten Richter angeordnet worden war.

c) Die Revision macht ferner geltend, dass die Verlesung gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens sowie gegen die richterliche Aufklärungspflicht verstoßen habe. Hierzu ist festzustellen, dass Frau ███ im Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch in Basel wohnte und dies dem Gericht auch bekannt war. Denn die Staatsanwaltschaft in Basel hatte der Vernehmungsniederschrift vom 11. Mai 1953 den Vermerk beigefügt, dass vom Weggang der Zeugin aus Basel keine Rede mehr sei. Auch hat die Strafkammer die Zeugin zu den ursprünglich angesetzten Hauptverhandlungsterminen vom 8. Juli 1953 und 18. Juli 1953 sowie zu dem endgültigen Verhandlungstermin vom 12. Oktober 1953 jeweils in Basel (durch eingeschriebenen Brief bzw. gegen Rückschein) laden lassen (Bl. 316, 376, 441 d. A.).

Gleichwohl war die Verlesung der Niederschrift über die frühere kommissarische Vernehmung der Frau ████ zulässig. Die Zeugin hatte nämlich auf keine der Ladungen geantwortet und war dem Termin vom 12. Oktober 1953 ohne Entschuldigung ferngeblieben. Aus diesem Verhalten konnte die Strafkammer ohne Rechtsirrtum den Schluss ziehen, dass ████ ███ nicht gewillt sei, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen. Damit aber stand ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung weiterhin, wenn auch aus einem anderen als dem ursprünglichen Grunde, für ungewisse Zeit ein nicht zu beseitigendes Hindernis im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO entgegen (BGH 3 StR 629/53 vom 26. Juli 1954).

Die Verlesung der Niederschrift über die kommissarische Vernehmung der Frau ████ war auch nicht deshalb unzulässig, weil die Vernehmung nicht durch das Bezirksgericht, sondern durch die Staatsanwaltschaft in Basel erfolgt war. Diese Vernehmung stand einer richterlichen nach § 251 Abs. 1 StPO gleich, wie sich aus Nachstehendem ergibt:

Ersuchen die deutschen Gerichte im Wege der Rechtshilfe ausländische Gerichte um die Vernehmung von Zeugen, so können sie nicht erwarten, dass bei der Ausführung des Rechtshilfeersuchens deutsches Strafverfahrensrecht angewendet wird; sie müssen sich vielmehr mit der Beachtung der am Vernehmungsort geltenden Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften begnügen. Das hat schon das Reichsgericht mehrfach ausgesprochen (vgl. u. a. RGSt 11, 391; 15, 409/413; 46, 50/53).

Die Vernehmung der Zeugin ███ durch den von dem Staatsanwalt Burkhard beauftragten Kriminalkommissar ███ entsprach dem Strafverfahrensrecht des Kantons Basel-Stadt, nach dem für die Gewährung von Rechtshilfe an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden die Staatsanwaltschaft zuständig und die Polizei zur Mitwirkung bei den Rechtshilfemaßnahmen berufen ist (§ 46 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt betreffend Pfahl und Organisation der Gerichte und richterlichen Beamten vom 27. Juni 1895 in der Fassung vom 15. Oktober 1931, § 309 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 15. Oktober 1931). Von einer polizeilichen Vernehmung unterschied sich diese Vernehmung dadurch, dass die Vorschriften der Strafprozessordnung über die Vernehmung der Zeugen vor Gericht maßgebend waren (§§ 309 Abs. 3, 37 ff. StPO). Danach war die Zeugin vor der Vernehmung auf die Pflicht zu wahrheitsgemäßem Zeugnis, auf das Recht zur Zeugnisverweigerung und auf die Folgen eines falschen Zeugnisses hinzuweisen (§ 44 Abs. 1 StPO). Die Vernehmung selbst hatte unter Beachtung der im § 44 Abs. 2 bis 4 StPO aufgestellten Grundsätze zu erfolgen, die ebenso für richterliche Vernehmungen gelten. Der Staatsanwalt hätte sogar die Befugnis gehabt, der Zeugin ein „Handgelübde“ auf die Wahrheit ihrer Aussage aufzuerlegen, wenn ihr nicht ein Zeugnisverweigerungsrecht als geschiedener Ehegatte (§ 39 Abs. 2 StPO) zugestanden hätte (§ 45 StPO; vgl. auch § 120 StPO).

Die Beweiskraft einer durch Vorschriften der Strafprozessordnung gesicherten Vernehmung ist der einer Vernehmung vor dem ersuchten Richter im deutschen Strafverfahren gleichzustellen.

Durfte nach dem vorstehend Ausgeführten die Aussage der Zeugin ███ zu Niederschrift der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in der Hauptverhandlung als richterliche Vernehmungsniederschrift im Sinne des § 251 Abs. 1 StPO verlesen werden, dann wurde der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 250 StPO) nicht verletzt; denn § 251 durchbricht diesen Grundsatz in den dort aufgeführten besonderen Fällen. Aber auch ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) liegt nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren Schritte das Landgericht hätte unternehmen sollen, um Frau ███ zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen. Zwangsmittel standen ihm gegenüber der im Ausland wohnenden Zeugin nicht zur Verfügung.

d) Ob das Landgericht die Beweisanträge der Verteidigung vom 12. Oktober 1953 und vom 17. Oktober 1953 auf Vernehmung der Zeugin ███ vor dem Prozessgericht (Bl. 470, 471 d. A.) mit der gegebenen Begründung ablehnen durfte, kann dahingestellt bleiben, weil insoweit eine Verfahrensrüge nicht erhoben ist. Mit dem Vorbringen, die Strafkammer hätte die Ehefrau ███ über die in diesen Beweisanträgen aufgestellten Behauptungen nochmals durch einen „beauftragten“ Richter in Basel vernehmen lassen sollen, macht die Revision lediglich eine weitere Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht geltend. Sie liegt nicht vor, weil Frau ███ über die Frage, ob der Angeklagte in der Tatnacht das eheliche Schlafzimmer verlassen hat, als Zeugin schon eingehend kommissarisch vernommen worden war und weil die übrigen Beweisbehauptungen für die Entscheidung des Landgerichts ersichtlich ohne Bedeutung waren.

3. Die Behauptung der Revision, über den Antrag der Verteidigung, „das Lokal in Augenschein zu nehmen“, sei ein formeller Beschluss nicht ergangen, trifft zu. Auf den Antrag der Verteidigung hat jedoch die Strafkammer dem sachverständigen Zeugen Zerbe aufgegeben, den Brandbericht vorzulegen. Ein Lageplan sowie Skizzen über die Wirtschafts- und Wohnräume des Angeklagten befanden sich bei den Akten. Es kann daher als sicher angenommen werden, dass sich die Strafkammer auf Grund dieser Unterlagen in Verbindung mit der Einlassung des Angeklagten und den Aussagen der Zeugen ein ausreichendes Bild von der Örtlichkeit verschaffen konnte. Unter diesen Umständen wäre es befugt gewesen, den Antrag auf Vornahme einer Ortsbesichtigung abzulehnen, ohne seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 und 5 StPO) zu verletzen. Auf dem Formfehler der Nichtbescheidung des Beweisantrages kann das Urteil daher nicht beruhen.

II. Die Sachbeschwerde

Die sachlich-rechtliche Beurteilung des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts lässt weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Die Behauptung der Revision, das Haus, in dem der Brand ausgebrochen sei, habe nur aus Gewerberäumen bestanden und sei nicht von Menschen bewohnt gewesen (§ 306 Nr. 2 StGB), findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Nach der Feststellung des Landgerichts war die Wohnung des Angeklagten vielmehr ein Teil des bis zum ersten Stock wieder aufgebauten Eckhauses ████████████-██████, in dessen Erdgeschoss sich nur Ladengeschäfte befanden, dessen erster Stock aber neben den Wirtschaftsräumen des Angeklagten dessen Wohnräume enthielt. Dieses Haus wies zwar zwei Eingänge auf, nämlich einen an der ████████████ und einen an der ██████ ██; der erste führte zu den Wirtschaftsräumen, der zweite zu den Wohnräumen des Angeklagten. Dass es sich gleichwohl um ein einheitliches Bauwerk handelte, folgt daraus, dass die Wohnung des Angeklagten unmittelbar an den Barraum angrenzte und von diesem nur durch eine leichte Mauer abgetrennt war, und dass von der neben dem Barraum liegenden Anrichte ein dem Angeklagten häufig benutzter „Notausgang“ auf das von der Wohnung des Angeklagten gehörige Treppenhaus führte.

Damit waren die von der ██████ aus zugänglichen Wohnräume und die von der ████████████ aus zu betretenden Wirtschaftsräume des Angeklagten nach ihrer äußeren Erscheinung und inneren Einrichtung (gemeinsames Dach, Fehlen von Brandmauern, unmittelbarer Durchgang) Teile eines zusammenhängenden Gebäudes (RG JW 1931, 3281 Nr. 17; 1936, 262 Nr. 26; BGH 1 StR 804/51 vom 12. Februar 1952, 1 StR 504/53 vom 27. Oktober 1953). Mit der Inbrandsetzung der zum Barraum gehörigen „Künstlergarderobe“ wurde daher ein Gebäude in Brand gesetzt, das zur Wohnung von Menschen diente (§ 306 Nr. 2 StGB).

Die Revision des Angeklagten erweist sich demnach als unbegründet. Aus Billigkeitsgründen wird dem Beschwerdeführer jedoch die seit dem 18. Oktober 1953 erlittene weitere Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.