Revision gegen Freispruch: Kausalität der Gestapoanzeige und § 239 StGB; Kosten nach § 467 II StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Hausfrau Dagmar ████ geb. ███ aus ████, geboren am ███ ██ ██ in ███, wegen Beihilfe zum Mord u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maag als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Bundesanwalt bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Limburg/Lahn vom 31. Oktober 1951 mit den Feststellungen in vollem Umfang und auf die Revision der Angeklagten nur insoweit aufgehoben, als ein Kostenaussprach gemäß § 467 Abs. 2 StPO hinsichtlich der der Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen unterblieben ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht in Kassel zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte ist von der Anklage der Beihilfe zum Mord in zwei Fällen (§§ 211, 49 StGB), der Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung in neun Fällen (§§ 239, 49 StGB) und der Teilnahme an einer Mordverbindung (§ 49b StGB) freigesprochen worden.

Gegen dieses Urteil wenden sich unter Erhebung der Sachbeschwerde die Staatsanwaltschaft und die Angeklagte mit der Revision. Mit ihr greift diese das Urteil allein zur Kostenentscheidung, und auch da nur insoweit an, als der von ihr gestellte Antrag übergangen worden sei, die ihr erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen.

Beide Rechtsmittel sind begründet.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

A.

Sowohl die allgemeinen rechtlichen Erwägungen des Schwurgerichts als auch die von ihm in mehreren Einzelfällen vertretenen Auffassungen lassen durchgreifende Rechtsfehler erkennen, auf denen die Freisprechung der Angeklagten beruht.

I. Zum Fall W.

1.) Das Schwurgericht lehnt die strafrechtliche Verantwortung der Angeklagten für das Vorgehen der Gestapo gegen die Ehefrau W. ab mit der Erwägung, der ursächliche Zusammenhang zwischen der Anzeige der Angeklagten und der Verbringung der Frau W. in ein Konzentrationslager sei nicht nachgewiesen. Frau W. wäre als Jüdin wohl auch ohne Mitwirken der Angeklagten in ein Konzentrationslager gekommen. Diese Begründung ist rechtlich fehlerhaft.

Wie im Urteil festgestellt ist, war die Festnahme der Frau W. durch die Gestapo am 6. Februar 1942 auf die Anzeige der Angeklagten hin vorgenommen worden, und diese Verhaftung hatte die Überführung der Festgenommenen in ein Konzentrationslager zur Folge. Damit ist der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Tätigwerden der Angeklagten und der Einweisung der Frau W. in ein Konzentrationslager dargetan. Denn die Anzeige der Angeklagten kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der zu diesem Zeitpunkt und unter diesen Umständen eingetretene Erfolg entfiele. Entgegen der Ansicht des Schwurgerichts ist es für den Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs ohne Bedeutung, ob Frau ██████, wenn die Angeklagte die Anzeige nicht erstattet hätte, unter irgendwelchen anderen Voraussetzungen und zu irgendeinem anderen Zeitpunkt von der Gestapo verhaftet und in ein Konzentrationslager gebracht worden wäre (vgl. BGHSt Bd. 2, 20, 24).

Eine derartige Behandlung durch die Gestapo, wie Frau W. sie erfahren hat, ist als eine objektiv widerrechtliche Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 239 Abs. 1 und 3 StGB) zu würdigen, wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (vgl. BGHSt Bd. 2, 234). Dass die Angeklagte insoweit auch den inneren Tatbestand der Beihilfe zur Freiheitsberaubung mit Todesfolge verwirklicht haben kann, ist nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht auszuschließen. Dazu sei bemerkt, dass der Begriff „widerrechtlich“ in § 239 Abs. 1 StGB kein Tatbestandsmerkmal ist, das vom Vorsatz umfasst sein muss.

Für den Nachweis des inneren Tatbestandes genügt es daher, dass der Täter bei Anspannung der ihm möglichen Einsicht hätte erkennen können und müssen, dass die willkürliche und ohne jede Rechtsgarantie vorgenommene Freiheitsentziehung durch die Gestapo mit den Grundsätzen wahrer Gerechtigkeit nicht in Einklang stand (vgl. Urteil vom 10. Juni 1952 – 2 StR 38/50).

2.) Hinsichtlich der Festnahme der Meta B. hat das Schwurgericht die Frage des ursächlichen Zusammenhangs ebenfalls nicht zutreffend beantwortet. Nach den Feststellungen des Urteils wurde Meta B. auf Grund des Berichts der Angeklagten am 6. Februar 1942 in ihrer Wohnung in B. von der Gestapo gerade in einem Augenblick festgenommen, als sie ihr Rundfunkgerät auf einen schwedischen Sender eingestellt hatte, so dass sie beim Abhören dieses Senders überrascht wurde. Deswegen, so meint das Schwurgericht, sei sie bereits bestraft worden. Dabei lässt es aber die Tatsache unberücksichtigt, dass die Gestapobeamten an jenem Tage bei der B. allein auf die Anzeige der Angeklagten hin erschienen waren und dass deshalb deren Verhalten die Bedingung dafür war, dass die B. beim Abhören des ausländischen Senders überrascht wurde. Auch hier kann also die Meldung der Angeklagten an die Gestapo nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Erfolg, nämlich das Aufsuchen der Wohnung und die Festnahme der B. zu jenem Zeitpunkt, entfiele.

3.) Auch die allgemeinen rechtlichen Grundgedanken, unter denen das Schwurgericht die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns der Angeklagten würdigt, sind nicht überall frei von Rechtsirrtum.

a) Zwar kann mit dem Schwurgericht davon ausgegangen werden, dass die strafrechtlichen Bestimmungen, auf Grund deren die Angehörigen des sogenannten Kaufmann-Kreises verurteilt worden sind, damals geltendes Recht waren. Aber wenn man auch ihre Rechtsgültigkeit bejaht, ist die Ansicht des Schwurgerichts unrichtig, die Anwendung dieser Bestimmungen durch die damals erkennenden Richter könne niemals objektiv-rechtswidrig gewesen sein. Die Anwendung eines an sich gültigen Strafgesetzes kann materiell rechtswidrig sein, und zwar sowohl in der Schuld- wie auch in der Straffrage. Zum Schuldspruch gilt dies insbesondere dann, wenn der Richter die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes in einer Weise auslegt, die mit ihrem Wortlaut, Sinn und Zusammenhang offensichtlich in Widerspruch stehen, zum Strafausspruch dann, wenn die innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens vom Tatrichter gewählte Strafe so unangemessen hoch ist, dass sie zum Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat außer jedem Verhältnis steht (vgl. BGHSt Bd. 3, 110 ff.; BGH KDR 1952, 696).

Ein derartiges Missverhältnis kann hier vor allem bei den Todesurteilen gegen Dr. K. und den Maler W. sowie bei der hohen Zuchthausstrafe gegen Frau W. gegeben sein. Dr. K. und der Maler ███ sind, wie es im Urteil heißt, sowohl wegen Abhörens feindlicher Sender nach § 1 der Rundfunkverordnung vom 1. September 1939 (RGBl. I S. 1683) als auch wegen landesverräterischer Feindbegünstigung gemäß § 91b StGB verurteilt worden. Aber auch hierfür war die Todesstrafe nicht schlechthin angedroht, sondern teilweise neben lebenslangem Zuchthaus; es konnte sogar auf eine zeitige Zuchthausstrafe erkannt werden, wenn die Tat nur einen unbedeutenden Nachteil für das Reich und seine Bundesgenossen herbeigeführt hatte und schwere Folgen auch nicht hätte herbeiführen können. Im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung, die dem Tatrichter einen verhältnismäßig weit gespannten Strafrahmen zur Verfügung stellte, hätte das Schwurgericht prüfen und erörtern müssen, ob nicht die gegen Dr. K. und den Maler W. verhängten höchsten zulässigen Strafen den Schuld- und Unrechtsgehalt ihres Tuns offensichtlich überstiegen und ob nicht deshalb das Urteil gegen sie materiell rechtswidrig war. Denn die Auswirkungen ihres Handelns beschränkten sich, wie im Urteil festgestellt ist, auf einen in sich geschlossenen Kreis.

Die gleichen Erwägungen greifen hinsichtlich der gegen Frau W. wegen Abhörens feindlicher Sender ausgesprochenen Strafe von sechs Jahren Zuchthaus Platz. Wenn auch in § 1 der Rundfunkverordnung für Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des absichtlichen Abhörens ausländischer Sender an sich Zuchthaus vorgesehen war, so konnten doch in leichteren Fällen Gefängnisstrafen verhängt werden.

Diese rechtlichen Gesichtspunkte hat das Schwurgericht nicht erkannt und demzufolge bei der Würdigung des Sachverhalts nicht berücksichtigt. Hierin liegt ein Rechtsfehler, auf dem die Annahme des Schwurgerichts beruhen kann, dass die Richter durch die Verurteilung der von der Angeklagten angezeigten Personen keine objektiv rechtswidrigen Handlungen begangen hätten. Die Frage, ob die Richter auch schuldhaft gehandelt haben, bedarf hier entgegen der anscheinend vom Schwurgericht vertretenen Ansicht keiner Beantwortung. Sie kann dahingestellt bleiben, weil der schuldhaft handelnde Teilnehmer an einer objektiv rechtswidrigen Tat nach § 50 StGB auch dann strafbar ist, wenn die anderen an ihr Beteiligten, mögen es auch die Haupttäter sein, schuldlos gehandelt haben. Es ist also in diesem Zusammenhang allein die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten als Teilnehmerin zu prüfen, unabhängig davon, ob das Vorgehen des oder der unmittelbar Handelnden schuldhaft gewesen ist oder nicht (BGHSt Bd. 3, 4).

b) Mit Recht beanstandet die Revision das Fehlen jeglicher Darlegung im Urteil darüber, ob und wie lange und aus welchen Gründen die von der Angeklagten Angezeigten vor ihrer Aburteilung durch ein Gericht oder vor ihrer Überführung in gerichtliche Untersuchungshaft in polizeilicher Haft der Gestapo gehalten worden sind. Die Möglichkeit, dass dies in mehreren Fällen längere Zeit hindurch geschehen ist, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden. In dieser Richtung wird das Schwurgericht in der neuen Verhandlung den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Sollte sich dabei ergeben, dass die auf Grund der Berichte der Angeklagten von der Gestapo verhafteten Personen nicht alsbald in gerichtliche Untersuchungshaft genommen, sondern im Gewahrsam der Gestapo gehalten worden sind, so könnte hierin eine widerrechtliche Freiheitsentziehung im Sinne des § 239 Abs. 1 und 2 StGB liegen. Denn die Gestapo war auch bei dem damals bestehenden Rechtszustand nicht ohne weiteres befugt, Personen, die einer strafbaren Handlung verdächtig waren, willkürlich lange in ihrem Gewahrsam festzuhalten, ohne sie dem Richter zwecks Entscheidung über den Erlass eines Haftbefehls vorzuführen. Abgesehen hiervon könnte die Freiheitsentziehung durch die Gestapo auch dann als widerrechtlich zu werten sein, wenn sie unter Umständen und in einer Form vollzogen worden sein sollte, die über den reinen Sicherungszweck einer vor Erlass eines Strafurteils verhängten Haft hinausging (vgl. Urteil vom 31. Januar 1952 – 4 StR 37/50).

II. Zum Fall B.

1.) Hinsichtlich der ersten Verhaftung der Lehrerin B. durch die Gestapo am 7. Februar 1942 lässt das Urteil jede klare Feststellung darüber vermissen, ob die Festnahme auf einen Bericht der Angeklagten zurückzuführen ist. Es wird nur gesagt, die B. habe den Verdacht gehabt und geäußert, dass die Angeklagte an ihrer Verhaftung schuld sei. Hätte sich dieser Verdacht nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als gerechtfertigt erwiesen, so hätte das Schwurgericht erörtern und prüfen müssen, ob die Freiheitsentziehung von einer Woche als rechtswidrig oder als widerrechtlich im Sinne des § 239 StGB anzusehen ist. So ist die Möglichkeit jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Freiheitsentziehung durch die Gestapo rechtswidrig war. Diese Frage wird das Schwurgericht daher unter Beachtung der oben näher dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte in der neuen Verhandlung sowohl nach der tatsächlichen als auch nach der rechtlichen Seite näher zu klären haben.

2.) Zu der zweiten Festnahme der B. am 5. Juni 1942 ist aus dem Urteil nicht zu ersehen, ob und wie lange sich die B. zwischen dem Tage ihrer Verhaftung und dem Zeitpunkt ihrer Aburteilung durch das Sondergericht in Darmstadt (2. Oktober 1942) in der Haft der Gestapo befunden hat. Insoweit bedürfen die tatsächlichen Feststellungen einer Ergänzung. Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung kann auf die Ausführungen zum Fall ███ verwiesen werden. Das gilt auch für die Prüfung der Frage, ob und inwieweit die Vollstreckung der gegen die B. erkannten Zuchthausstrafe von einem Jahr und drei Monaten gegebenenfalls eine widerrechtliche Freiheitsentziehung sein kann.

3.) Für die dritte Verhaftung der B. durch die Gestapo und für ihre anschließende Verbringung in ein Konzentrationslager kann die Angeklagte, wie im Urteil festgestellt ist, nicht verantwortlich gemacht werden.

III. Zum Fall ██████

Hier ist der grundlegende Fehler des Urteils darin zu sehen, dass das Schwurgericht sich jeder Prüfung und Stellungnahme dazu enthalten hat, ob das gegen ██████ ergangene Todesurteil als materiell rechtmäßig oder rechtswidrig zu erachten ist. Es hat sich auf die Erklärung beschränkt, in Kriegszeiten seien nicht nur in Deutschland, sondern auch in den ehemaligen Feindländern Strafbestimmungen erlassen worden, die dem Schutz der kriegführenden Macht gedient hätten; Hoch- und Landesverrat sei auch in ausländischen Ländern bestraft worden. Die Richter, die in den Jahren 1942 und 1943 nach den damals bestehenden Gesetzen Verurteilungen ausgesprochen hätten, seien nicht auf den Gedanken gekommen, damit etwas Rechtswidriges zu tun. Diese rechtliche Betrachtungsweise geht fehl und wird dem Sachverhalt nicht gerecht. Im Einzelnen kann hierzu auf die Ausführungen im Abschnitt I 3a verwiesen werden. Zu prüfen und zu klären, ob und inwieweit die dort erörterten Gesichtspunkte auch hier Anwendung finden können, wird Aufgabe tatrichterlicher Würdigung sein.

Im Übrigen war die Anzeige der Angeklagten nicht nur ursächlich für das gegen ██████ ausgesprochene Todesurteil, sondern auch für dessen vorangegangene Verhaftung durch die Gestapo. Dazu ist im Urteil nichts gesagt. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass ██████ sich zu Beginn des gegen ihn eingeleiteten Verfahrens längere Zeit in Gestapohaft befunden hat, ehe er in gerichtliche Untersuchungshaft genommen worden ist. Sollten sich auf Grund der neuen Hauptverhandlung in dieser Richtung bestimmte tatsächliche Feststellungen treffen lassen, so wird das Schwurgericht unter Beachtung der oben erörterten rechtlichen Gesichtspunkte zu prüfen haben, ob und inwieweit die Angeklagte sich hier der Teilnahme an einer widerrechtlichen Freiheitsberaubung im Sinne des § 239 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gemacht hat.

IV. Zum inneren Tatbestand bedarf es an sich keiner näheren Darlegung, da das Schwurgericht bislang zur inneren Tatseite des Vorgehens der Angeklagten nicht im Einzelnen Stellung genommen, sondern sie nur hilfsweise und losgelöst von dem Sachverhalt erörtert hat. Als erfahrungswidrig zu beanstanden ist jedoch der vom Schwurgericht allgemein aufgestellte Satz, wer in den Jahren 1942 und 1943 eine Anzeige bei der Gestapo erstattet habe, sei sich nicht bewusst gewesen, dass er die Angezeigten damit einem völlig unkontrollierbaren Verfahren ohne rechtsstaatliche Garantien ausgesetzt habe und dass eine daraufhin erfolgende Verurteilung durch die Gerichte im Rahmen der angedrohten Strafen rechtswidrig hätte sein können. Einen derartigen allgemeinen Erfahrungssatz gibt es nicht.

Im Übrigen ist die Betrachtungsweise des Schwurgerichts vor allem deshalb verfehlt, weil es den inneren Tatbestand nach angeblichen Vorstellungen von Volkskreisen wertet, die über die hier zu beurteilenden tatsächlichen Verhältnisse möglicherweise nicht den Überblick hatten wie die Angeklagte. Für die Würdigung der Persönlichkeit der Angeklagten und ihrer Kenntnis der Dinge dürfte wesentlich sein, dass sie seit Beginn des Krieges auf das Engste mit der Gestapo zusammengearbeitet und so möglicherweise einen Einblick in deren Arbeitsweise erhalten hat, der sie befähigte, die vielfach ganz willkürliche und damit ungerechte Behandlung der der Gestapo überlieferten Personen zu erkennen. Danach ist es keinesfalls auszuschließen, dass die Angeklagte bei der Abgabe ihres Berichts zumindest mit der Möglichkeit gerechnet hat, die von ihr angezeigten Personen würden hierdurch einer rechtswidrigen Entziehung ihrer Freiheit und auch im Übrigen rechtswidrigen Maßnahmen zugeführt werden.

Aus den angeführten Gründen kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden. Es muss dem Antrag des Oberbundesanwalts entsprechend auf die Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen werden, wobei der Senat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht hat.

Zur Revision der Angeklagten:

Mit Recht rügt die Revision, dass das Schwurgericht den Antrag der Angeklagten übergangen hat, die ihr erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Zwar bedarf es insoweit keines Antrags, da die Kostenentscheidung in jedem Falle nach § 464 Abs. 1 StPO von Amts wegen zu treffen ist. Auch steht die Entscheidung aus § 467 Abs. 2 StPO im freien Ermessen des Tatrichters. Für sie braucht er deshalb keine Begründung zu geben. Jedoch muss die Tatsache, dass er über die Auferlegung der in § 467 Abs. 2 StPO näher bezeichneten Auslagen entschieden hat, irgendwie im Urteil zum Ausdruck kommen. Das gilt vor allem dann, wenn der Angeklagte einen Antrag auf Auslagenerstattung gestellt hat. Daher kann dessen Übergehung die Revision begründen, sofern das Urteil die Möglichkeit offen lässt, dass das Gericht die Anwendbarkeit des § 467 Abs. 2 StPO übersehen hat (RG JW 1899, 52; OLG Hamburg SJZ 1950, 623). Das ist hier der Fall.

Im Urteil ist nur gesagt, dass die Kosten des Verfahrens die Staatskasse trage, und am Schluss der Urteilsgründe heißt es, die Kosten des Verfahrens seien gemäß § 467 StPO der Staatskasse aufzuerlegen gewesen. Diese knappe Begründung lässt nicht erkennen, ob das Schwurgericht damit den Antrag der Angeklagten auf Erstattung der notwendigen Auslagen hat ablehnend bescheiden wollen. Sie kann auch dahin zu verstehen sein, dass die Entscheidung sich nur auf die Kosten des Verfahrens im engeren Sinne (Gerichtsgebühren und gerichtliche Auslagen) beziehen sollte. Danach ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung die Vorschrift des § 467 Abs. 2 StPO übersehen hat, obwohl deren Anwendbarkeit in Betracht kam. Insoweit ist das Urteil daher auch auf die Revision der Angeklagten aufzuheben.