BGH: KRG Nr. 10 ab 1.9.1951 unanwendbar – Rückverweisung wegen KZ-Anzeige

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen

1.) die Ehefrau Imma Charlotte Anna K., geboren am █ in █,

2.) die Pflegerin Hertha ██, geboren am ██ in ██,

3.) den Geschäftsführer Hans Johann █, geboren am █ in █,

wegen Freiheitsberaubung mit Todesfolge

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Heericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Latterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Cy. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts II in Hamburg vom 11. Februar 1950 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Der ehemalige aktive Offizier Ferdinand █████████ ist in August 1944 in Lauenburg auf eine Anzeige wegen einer Äußerung zur Kriegslage, die er gegenüber der Ehefrau des Angeklagten A. gemacht hatte, von der Gestapo in Haft genommen und ans Schloß in das Konzentrationslager Neuengamme verbracht worden. Dort ist er Anfang 1945 an Entkräftung verstorben. Zu der Anzeige ist es wie folgt gekommen:

███, dessen Ehefrau, eine Jüdin, seit 1943 in Gestapohaft ████████ wurde, hatte im Winter 1943/44 auf Bitten der Angeklagten K., einer Bekannten, das ausgebombte Ehepaar bei sich aufgenommen. An dem Tage, an dem die Anzeige gegen ihn angebracht wurde, hatte er sich in seiner Küche mit der Ehefrau A., die gerade beim Einkochen war, unterhalten und hierbei zu ihr bemerkt: „Mit dem Einkochen solle sie ruhig aufhören, das hätte doch keinen Zweck mehr; die Russen seien wohl bald da, und es würde dann fürchterlich werden; er sei ja als Gegner des nationalsozialistischen Systems geschätzt; ob er ihnen aber helfen könne, sei ungewiß.“ Frau ██ geriet über die Äußerung in Bestürzung und erzählte sie ihrem Ehemann. Dieser hatte abfällige Äußerungen des █████████ gegen den Nationalsozialismus und den von ihm verursachten Krieg schon lange nur mit Unwillen aufgenommen. Er beschloss nunmehr, „daß man endlich Schluß machen“ und ihn durch die Angeklagte K., damals Angestellte beim SD in Hamburg, bei der Gestapo anzeigen lassen müsse. Auf dem Wege zu der K. suchte er zunächst die Angeklagte ████ auf und setzte sie von der Äußerung des █████████ und seinem festen Entschluß, ihm mit Hilfe der K. „das Handwerk zu legen“, in Kenntnis. Dann machte er sich weiter auf den Weg zur K., verfehlte sie jedoch, weil sie ihrerseits gerade zu ihrer Freundin ████ unterwegs war. Bei dieser traf sie kurz nach dem Weggang des A. ein. Nunmehr unterrichtete die ████ die K. von den Äußerungen des █████████ und dem Vorhaben des A. Beide kamen überein, die Anzeige gegen █████████ sofort von dem in der Wohnung der K. stehenden Fernsprecher aus anzubringen. Die K. rief die Dienststelle der Gestapo an und ließ sich mit dem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten verbinden. Darauf wurde die Anzeige erstattet; wer sie durchgegeben hat, die K. oder die ████, hat sich nicht erweisen lassen.

Von der Erstattung der Anzeige erfuhr ███ durch die ██████ spätestens nach der Verhaftung des von █████████. Zwei Tage danach wurden er und seine Ehefrau von der Gestapo vernommen. Hierbei berichteten beide über die Äußerungen des █████████ ausführlich, ohne etwas abzuschwächen.

Auf die Frage der Verhörsbeamten, ob von █████████ staatsbejahend eingestellt sei, gab an, dass man das von einem Gegner des Nationalsozialismus nicht erwarten könne.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten je wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu Gefängnisstrafen verurteilt, und zwar den Angeklagten ██ zu einem Jahr und sechs Monaten, die Angeklagte K. zu einem Jahr und drei Monaten, die Angeklagte ████ zu einem Jahr und zwei Monaten.

II.

Die Angeklagten haben Revision eingelegt. Sie rügen fehlerhafte Anwendung des KRG Nr. 10. Die Revisionen müssen zur Aufhebung und Zurückverweisung führen.

III.

Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben werden, weil die deutschen Gerichte seit dem 1. September 1951 das KRG Nr. 10 nicht mehr anwenden dürfen. Nur nach diesem Gesetz, nicht auch nach dem deutschen Strafrecht sind aber die Angeklagten angeklagt und verurteilt worden.

Der Senat kann daher weder die ergangenen Verurteilungen nachprüfen noch wegen des Verbots des § 265 StPO die Sache selbst abschließend durch Anwendung des deutschen Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt entscheiden. Die Sache war daher in vollem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung nach dem deutschen Strafgesetz an den Tatrichter zurückzuverweisen.

Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

IV.

An deutschen strafrechtlichen Vorschriften kommen insbesondere die §§ 239 Abs. 2 und 3 StGB i.V.m. den §§ 47 ff. StGB und § 222 StGB in Betracht.

1.) Die Einlieferung des von █████████ in das Konzentrationslager Neuengamme war widerrechtlich. Wie in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 1952 – 1 StR 563/51 – (auch BGHSt 1, 391 ff.) näher ausgeführt ist, gaben weder die VO vom 28. Februar 1933 noch die Anordnungen des Reichssicherheitshauptamtes der Gestapo einen Freibrief, mit „Staatsfeinden“ unter Mißachtung der einfachsten, zum unantastbaren Kernbereich des Menschen gehörenden Gebote der Menschlichkeit zu verfahren. Die Anordnung von Konzentrationslagerhaft gegen einen „Staatsfeind“ verstieß deshalb wegen des unmenschlichen Haftvollzugs, der menschenunwürdigen, mit völliger Entrechtung und schlimmsten körperlichen und seelischen Leiden verbundenen Behandlung, die jedem Konzentrationslagerinsassen drohte, gegen Gesetz und Recht. Die Einweisung des von █████████ in das Konzentrationslager Neuengamme wäre deshalb auch dann rechtswidrig gewesen, wenn die Gestapo gegen ihn wegen seiner „staatsfeindlichen Einstellung“ die „Schutzhaft“ als staatspolizeiliche Maßnahme hätte verhängen dürfen. Strafbar (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO) war seine Äußerung nicht einmal bei Zugrundelegung des Begriffs der Zersetzung, wie ihn das Reichsgericht (RGSt 76, 118) vom Standkriegsgericht angenommen hatte. Die für die Einlieferung verantwortlichen Gestapobeamten haben ██████████ somit widerrechtlich in ein KZ gesperrt mit der Folge, dass die Freiheitsentziehung und die ihm während derselben widerfahrene Behandlung offenbar seinen Tod verursacht haben (§§ 341 i.V.m. 239 Abs. 1 und 3, 211 StGB).

2.) Wer im August 1944 einen anderen wegen einer „staatsabträglichen“ Äußerung bei der Gestapo anzeigte oder durch einen anderen anzeigen ließ oder dabei mitwirkte, handelte rechtswidrig. Denn er lieferte dadurch den Angezeigten der Verfolgung durch die allmächtige politische Polizei des nationalsozialistischen Staates, eine Macht der Willkür und Gewalt, und damit der nahen Gefahr aus, als Staatsfeind außerhalb des Rechts gestellt zu werden und in einem Konzentrationslager eine unmenschliche Behandlung mit unabsehbaren Folgen erdulden zu müssen.

Die Angeklagten können sich deshalb nicht darauf berufen, dass der Staatsbürger dem Gemeinwohl abträgliche Vorgänge zu allen Zeiten der Obrigkeit habe mitteilen und insbesondere strafbare Handlungen habe anzeigen dürfen. Das den §§ 164 StGB, 158 Abs. 1 StPO zugrunde liegende Recht, strafbare Handlungen zur Anzeige zu bringen, dient ebenso wie das allgemeine staatsbürgerliche Recht auf Unterrichtung der staatlichen Stellen über Vorgänge von öffentlichem Interesse der Rechtsverwirklichung: Der strafällige Rechtsbrecher soll der gerechten Strafe zugeführt, die gestörte, wesentliche Ordnung soll mit den Mitteln des Rechts wiederhergestellt oder gesichert werden. Keinem dieser Zwecke dienten die Maßnahmen, die die Gestapo gegen von █████████ ergriffen hat.

a) Dass die Angeklagten und ███ der Verfolgung des von █████████ durch die Gestapo einen Beitrag geleistet haben, liegt auf der Hand. Indem die Angeklagte K. die Anzeige, wenn nicht selbst erstattete, so doch für ihren Veranlasser A. erstatten ließ und die Angeklagte ████ jedenfalls die Gestapo anrief, haben beide dazu mitgewirkt, dass von █████████ in die Hände der Gestapo geriet.

Bei dem Angeklagten A. wird in der neuen Hauptverhandlung zu untersuchen sein, worin sein Tatbeitrag zur Verfolgung des von █████████ zu erblicken ist. Dadurch, dass er sich auf den Weg zu der K. machte und der ███ von seinem „Vorhaben“ erzählte, hat er mit der Ausführung der von ihm beabsichtigten Tat noch nicht begonnen. Die Anzeige, die eine der beiden Frauen dann ohne sein Wissen erstattet hat, kann ihn deshalb nicht wie eine eigene Anzeige zugerechnet werden, wie das angefochtene Urteil meint.

Möglich, wenn auch nicht wahrscheinlich, ist, dass die Anzeige in seinem Auftrag erstattet worden ist.

Der Angeklagte A. hat aber jedenfalls durch Unterlassung rechtlich gebotenen Handelns den tatbestandsmäßigen Erfolg – die Verbringung des von █████████ ins Konzentrationslager – möglicherweise verursacht. Er hatte durch seine Äußerungen gegenüber der ████ die Anzeige ausgelöst. Er war daher aus vorangegangenem Tun verpflichtet, alles ihm mögliche und zumutbare zu unternehmen, um den von █████████ vor der Gestapo zu retten. Hier kann von Bedeutung sein, dass von █████████ nicht sofort, sondern erst nach der Rückkehr von der Reise verhaftet worden ist. Das Schwurgericht wird zu klären haben, ob A. nicht schon vor der Verhaftung Kenntnis von der Anzeige erlangt hat und, gegebenenfalls, ob er dann den von █████████ nicht mit Erfolg hätte warnen können. Nach Auffassung des Senats traf den Angeklagten A. bei seiner Vernehmung durch die Gestapo nach Möglichkeit die Rechtspflicht, den von █████████ zu entlasten und die ████ in diesem Sinne auf ihn einwirken zu lassen. Die Rechtspflicht hierzu entfiel nur dann und insoweit, als A. durch falsche Angaben Gefahr für Leib oder Leben lief. Nach den bisherigen Feststellungen hat er jedoch der Gestapo gegenüber den von █████████ in weiterer Ausführung seines Entschlusses, „ihm das Handwerk zu legen“, als Staatsfeind bezeichnet. Er kann sich daher jedenfalls, wenn er tatsächlich nicht mehr aus der Gewalt der Gestapo zu von █████████ war, der versuchten schweren Freiheitsberaubung (§§ 239 Abs. 2, 43 StGB) oder der erfolglosen Beihilfe hierzu (§ 49a Abs. 3 StGB) schuldig gemacht haben.

b) Sorgfältig wird in der neuen Hauptverhandlung auch zu prüfen sein, ob die Angeklagten den inneren Täter- oder Gehilfenvorsatz des § 239 Abs. 3 StGB (unten 5) verwirklicht haben.

Die Angeklagten müssen sich, um als Vorsatztäter bestraft werden zu können, den tatbestandsmäßigen Erfolg – die Verbringung des von █████████ in ein Konzentrationslager – mindestens als möglich vorgestellt und ihn für den Fall seines Eintritts gebilligt haben. Das Vorbringen der Angeklagten K., sie habe geglaubt, dass von █████████ nur eine Verwarnung erhalten werde, ist daher erheblich. Dass die Zustände, die in den Gestapogefängnissen und Konzentrationslagern herrschten, den Angeklagten hinreichend bekannt gewesen sind, ihr Vorsatz also auch die Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit der Einlieferung des von █████████ in ein Konzentrationslager begründeten, im Wesentlichen umfasste, kann nach dem bisher festgestellten Sachverhalt kaum zweifelhaft sein; nach den Urteilsfeststellungen hatte die Ehefrau ████ mehrfach die Wache der Gestapo bestochen, um die Ehefrau des von █████████ aus dem Gefängnis zu befreien.

Sollte die neue Beweisaufnahme ergeben, dass die Angeklagten gleichwohl in dem Glauben gehandelt haben, die Gestapo sei im Recht, wenn sie den von █████████ als Staatsfeind in ein Konzentrationslager bringe, und ihre Mitwirkung bei der Anzeige sei deshalb nicht verboten, so haben sie die Tat im Verbotsirrtum begangen. Auch in § 239 StGB umschreibt das Wort „rechtswidrig“ nicht einen zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstand, ist also nicht Tatbestandsmerkmal, sondern ein reines Verbrechensmerkmal. Das Schwurgericht wird die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs Großer Senat für Strafsachen in seinem Beschluss vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194) zum Verbotsirrtum zu beachten haben. Nach diesem Beschluss schließt nur der entschuldbare Verbotsirrtum die Schuld aus. Die Angeklagten konnten somit nur dann von Schuld frei werden, wenn sie auch bei der ihnen zumutbaren Gewissensanspannung das Unrecht, das sie dem von █████████ antaten, nicht hätten erkennen können. Die Anzeige war, wie ausgeführt, deshalb verboten, weil sie den von █████████ der Gefahr aussetzte, ein Opfer der Gewalt- und Willkürmethoden der Gestapo zu werden. Es kommt daher darauf an, ob die Angeklagten den hierin liegenden Unrechtsgehalt der Anzeige und damit den Unrechtsgehalt ihres Tatbeitrags zur Verfolgung des von █████████ bei der ihnen zumutbaren Gewissensanspannung hätten erkennen können. Ob ihnen aus ihrer Auffassung, von █████████ habe sich strafbar gemacht und auch eine Bestrafung verdient, ein Vorwurf zu machen ist, ist deshalb nicht entscheidend.

5.) Die Anwendung der §§ 47 ff. StGB auf die Taten der Angeklagten unterliegt den allgemeinen Grundsätzen. Haben mehrere Personen denselben strafrechtlichen Erfolg gemeinsam auf verschiedene Weise verursacht, so sind sie je nach ihrer inneren Einstellung zur Tat und zum Taterfolg (Willensrichtung, Interesse am Taterfolg, Umfang der eigenen Tatbestandsverwirklichung) als Täter (Mittäter), Anstifter oder Gehilfen zu bestrafen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1952 – 1 StR 59/50 – in DRZ 52, 308). Wollten die Angeklagten K. und ████, wie es nach den bisherigen Feststellungen den Anschein hat, die Entscheidung über das Schicksal des von █████████ ganz der Gestapo anheimstellen, so hätten sie mit Gehilfenvorsatz gehandelt. Der Angeklagte A. war nach dem bisher festgestellten Sachverhalt fest entschlossen, dem von █████████ „das Handwerk zu legen“ und ihm „endlich Schluß zu machen“. Bei ihm liegt daher die Annahme nahe, dass er mit Mittätervorsatz die Verbringung des von █████████ ins Konzentrationslager unternommen hat. Sollte bei diesem Angeklagten ebenfalls nur Gehilfenvorsatz festzustellen und ferner nicht nachzuweisen sein, dass sein Untätigbleiben ursächlich für die Verbringung des von █████████ ins KZ gewesen ist, so wäre § 49a Abs. 3 StGB (erfolglose Beihilfe zur besonders schweren Freiheitsberaubung) gegeben.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht den Sachverhalt unter allen nach deutschem Strafrecht möglichen rechtlichen Gesichtspunkten, auch dem § 222 StGB, zu prüfen haben. Auch die Anwendung des § 212 StGB erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen.