Revision aufgehoben: Urteil wegen Unzucht mit Minderjährigen zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Regierungsinspektor Paul █████████ ████████, dort geboren am ██████ 1914, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Männern u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat bei der Verkündung als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 5. September 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In der Zeit von Juni/Juli 1948 bis August/September 1948 rieb und leckte der Angeklagte etwa 4 bis 6 mal an dem Geschlechtsteil des 16 Jahre alten Josef █████, wobei er mehrmals den ausgetretenen Samen verschluckte. Auf sein Verlangen rieb auch Josef ███ an seinem Glied. Bei dem ████████████ verletzte der Angeklagte mit den Zähnen das Glied des ██ und infizierte ihn dadurch mit Tripper.

Im Sommer 1950, während einer 14-tägigen Ferienfahrt, fasste er den am ██████ 1936 geborenen Bernhard ███ am Glied, spielte daran herum und nahm es mehrmals in den Mund. ████████████ ebenfalls an dem Glied des Angeklagten. Sie versuchten auch, ihren Geschlechtsteil in die Afteröffnung des anderen zu stecken. Nach der Ferienreise setzten sie ihr unzüchtiges Treiben bis zur Verhaftung des Angeklagten am 11. Mai 1952 fort.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer Unzucht unter Männern nach §§ 175, 175a Nr. 3 StGB in zwei Fällen, teilweise in einem Fall begangen in Tateinheit mit Unzucht mit Kindern unter 14 Jahren nach § 176 Nr. 3 StGB verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist begründet.

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe Josef und Bernhard ███████████████ mit ihm Unzucht zu treiben verführt. Verführen setzt voraus, dass der Täter auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um ihn zur Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, wobei er seine geschlechtliche Unerfahrenheit und seine geringe Widerstandskraft ausnutzt. Es scheidet demnach aus, wenn der Minderjährige ohne Beeinflussung seines Willens zur Unzucht bereit ist (RGSt 70, 199; BGH 2 StR 517/51, Urteil vom 7. Dezember 1951). Die Strafkammer erörtert nicht, in welchen Handlungen sie das Verführen sieht. Sie stellt nur fest, dass Josef und Bernhard ██████ eine Zeitlang an diesem Treiben Gefallen fanden und sich immer wieder auf das Verlangen des Angeklagten einließen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden, dass die Minderjährigen die Unzuchtshandlungen nicht wollten und erst infolge der Einwirkung des Angeklagten hierzu bereit waren.

Zwischen dem Angeklagten und ███████████ kam es 4 bis 6 mal zu unzüchtigen Handlungen; der unzüchtige Verkehr mit Bernhard █████ dauerte lange Zeit fort. Es bedurfte daher der Erörterung, ob der Einfluss des Angeklagten auch bei den späteren Fällen fortgewirkt und den Willen der Jungen beeinflusst hatte.

Rechtlich fehlerhaft ist die Annahme, der Angeklagte habe durch diese Handlungen gegen § 175a Nr. 3 und § 175 StGB verstoßen. Tateinheit ist nur möglich zwischen einem versuchten Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB und einem Vergehen nach § 175 StGB. Ist die Tat nach § 175a Nr. 3 StGB vollendet, scheidet § 175 StGB wegen Gesetzeskonkurrenz aus (BGH 4 StR 297/51, JZ 51, 600).

Die Verurteilung wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB begegnet ebenfalls Bedenken. Den äußeren Tatbestand hat die Strafkammer zwar zutreffend bejaht. Mit Recht bezeichnet die Revision jedoch die Feststellungen zur inneren Tatseite als unzureichend. Der Vorsatz verlangt hier, dass der Täter das Alter des Jugendlichen kenne oder zum mindesten sich die Möglichkeit, der Jugendliche sei noch nicht 14 Jahre alt, vorstellt und sich dennoch zur Tat entschließt (RGSt 55, 257; BGH 4 StR 440/52, Urteil vom 27. November 1952). Das Urteil enthält hierzu keine Ausführungen; solcher hätte es aber umso mehr bedurft, als Bernhard █████ an der Grenze des 14. Lebensjahres stand.

Den Fortsetzungszusammenhang begründet die Strafkammer damit, dass der Angeklagte die Fortsetzung der Unzuchtshandlungen bei jedem der Brüder █████ von vornherein im Auge gehabt habe. Diese Feststellung ist zwar dürftig; es kann ihr aber doch die Überzeugung der Strafkammer entnommen werden, dass der Angeklagte nicht nur den Entschluss gefasst hatte, bei sich bietender Gelegenheit beliebig oft Straftaten gleicher Art zu begehen, sondern einen bestimmten Gesamterfolg durch mehrere gleichartige Einzelhandlungen herbeiführen wollte (BGHSt 1, 313).

Nicht zu beanstanden ist, dass die Strafkammer bei der Anwendung des § 73 StGB das Gesetz, das die schwerste Strafart androht, nach den Umständen des gegebenen Falles ermittelt (RGSt 75, 14).

Bei der Strafzumessung berücksichtigt die Strafkammer straferschwerend, dass der Angeklagte, in dem Verfahren 2 Ms 7/51 der Staatsanwaltschaft Osnabrück „um Haaresbreite einer Verurteilung aus § 175 StGB“ entgangen sei und sich dies nicht zur Warnung habe dienen lassen. Dabei übersieht sie, dass die Tat im Falle Josef █████ schon im Sommer 1948, also vor dem Verfahren 2 Ms 7/51, geschah. Auch vor Unzuchtshandlungen mit Bernhard █████ konnte es ihn nur warnen, soweit sie nach Beginn des Verfahrens liegen.

Nicht verständlich ist, inwiefern die Ehelosigkeit des Angeklagten sein strafbares Tun verwerflicher erscheinen lässt. Dass er seine Sinnenlust auf abwegige Weise befriedigte, ist Tatbestandsmerkmal. Es darf daher nicht noch erschwerend berücksichtigt werden (RGSt 59, 423, 426).

Dagegen durfte die Strafkammer strafschärfend werten, dass der Angeklagte Josef █████ bei dem Mundverkehr fahrlässigerweise körperlich verletzt und dadurch mit einer Geschlechtskrankheit angesteckt hat. Entgegen dem Vorbringen der Revision lässt das Urteil erkennen, dass die Strafkammer von der Ansteckung durch den Angeklagten überzeugt ist.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Moericke zugleich für den beurlaubten und daher an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter Dr. Ludwig.