Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Notwehrfeststellungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 679/71 URTEIL in der Strafsache gegen Winfried ███ aus ████, dort geboren am ██ 1950, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juni 1972, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Schumacher als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter, ███ der Verhandlung, Staatsanwalt Landgerichtsrat █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███ ███ ██ als Verteidiger, Justizobersekretär ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Jugendkammer des Landgerichts in Saarbrücken vom 14. Mai 1971 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Jugendstrafe von sieben Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensbeschwerde, mit welcher der Angeklagte die Nichtanhörung eines Sexualsachverständigen beanstandet, ist offensichtlich unbegründet. Jedoch dringt die Revision mit der Sachrüge durch.

Der Angeklagte wollte am Abend des 7. Juni 1969 mit einem zuvor von ihm gestohlenen Kraftwagen von einem Parkplatz wegfahren. Dabei streifte er einen daneben geparkten Pkw und stieß mit einem vorbeifahrenden weiteren Wagen zusammen. Um sich der Feststellung seiner Personalien zu entziehen, fuhr er davon. Er wurde von Werner ██████, dem Fahrer des zweiten von ihm beschädigten Wagens, verfolgt. ██████ setzte seine Verfolgung auch noch fort, als der Angeklagte hinter einem durch Rotlicht gestoppten anderen Pkw anhalten musste und zu Fuß weiterflüchtete. Er konnte ihn schließlich erreichen. Bei der folgenden Auseinandersetzung stach der Angeklagte mit einem Finnendolch auf ██████ ein und verletzte ihn tödlich.

Über die Einzelheiten des Tathergangs vermochte das Landgericht keine sicheren Feststellungen zu treffen. Es sieht jedoch die Einlassung des Angeklagten nicht als widerlegt an, dass ██████ ihm bei der Verfolgung nachrief, er werde ihn umbringen, und dass er auf den Angeklagten einschlug, als er ihn gestellt hatte. Es geht dementsprechend zu Gunsten des Angeklagten davon aus, dass dieser sich in einer Notwehrlage befand, als er von dem Dolch Gebrauch machte, sieht jedoch in dem Gebrauch der Waffe keine gegenüber dem Angriff ███████ erforderliche Verteidigung.

Nach der eigenen Einlassung des Angeklagten habe ███████ ohne jede Waffe mit bloßen Fäusten auf den Angeklagten eingeschlagen. Diesem Angriff gegenüber habe es seitens des Angeklagten nach der Überzeugung des Landgerichts nicht einer Waffe wie der des Finnendolches als Verteidigungsmittel bedurft. Im Hinblick auf sein vorausgegangenes Verhalten, seine Verkehrsverstöße, seine Fahrerflucht, habe vom Angeklagten verlangt werden können, dass er zunächst weniger gefährliche Maßnahmen wie etwa lediglich Drohung mit einem Messer ergreife.

Diese Ausführungen begegnen rechtlichen Bedenken.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass ███████ nur befugt war, den Angeklagten zu stellen und festzunehmen, und diese Befugnisse überschritt, als er auf den Angeklagten einschlug. Der Angeklagte befand sich gegenüber diesem rechtswidrigen Angriff in einer Notwehrlage. Unrichtig ist jedoch die Begründung, die die Jugendkammer für ihre Auffassung gibt, der Angeklagte habe sich gegenüber dem Angriff ███████ nicht mit dem Dolch verteidigen dürfen. Ob einem Angriff, der ohne Waffe und mit bloßen Fäusten geführt wird, mit dem Einsatz einer Waffe begegnet werden darf, kann nicht abstrakt im Sinne einer Waffengleichheit von zwei Kämpfern beantwortet werden. Es bestimmt sich vielmehr nach dem Grundsatz, dass ein rechtswidrig Angegriffener dasjenige für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen kann, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. Er ist grundsätzlich nicht genötigt, auf die Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehr zweifelhaft ist (BGH GA 1968, 182 mit Nachweisen; BGH Urteil vom 14. Juli 1971 – 2 StR 308/71).

Legt man diesen Maßstab zugrunde, so braucht sich der Angegriffene nur dann von vornherein auf eine Verteidigung mit den bloßen Fäusten zu beschränken, wenn er seinem Angreifer körperlich so überlegen ist, dass er bei dieser Art der Verteidigung mit einem sicheren Abwehrerfolg rechnen kann. Die Feststellungen ergeben keinen Anhalt, dass es sich hier so verhalten hätte.

Auch der Umstand, dass der Angeklagte durch sein vorausgehendes rechtswidriges Verhalten, nämlich durch seine Verkehrsverstöße und die Fahrerflucht, ███████ gereizt und damit, wenn auch nicht in Erwartung solcher Folgen, dessen Angriff provoziert hatte, konnte die Wahl des Abwehrmittels nicht in dem Sinne beeinflussen, dass ihm die Anwendung einer Waffe überhaupt versagt blieb. Er verpflichtete ihn allerdings, jeden anderen möglichen, weniger gefährlichen Weg zur Abwendung der ihm drohenden Leibesgefahr zu benutzen, also vor allem dem Angriff seines Gegners, wenn auch nur vorübergehend, auszuweichen, um etwa auf diese Art eine weniger gefährliche Form der Abwehr zu finden. Bot sich jedoch eine solche Ausweichmöglichkeit nicht mehr und stand eine körperliche Verletzung für ihn unmittelbar bevor, die nur noch durch einen sofortigen Abwehrakt verhindert werden konnte, so durfte er sich auch des Dolches bedienen, obwohl er den Angriff durch sein vorausgehendes Verhalten mitverschuldet hatte (vgl. Lenckner GA 1961 S. 311 f; Roxin ZStW Bd. 75 S. 571 ff; Kiel HESt. 2, 206). Der Senat folgt damit der Auffassung, dass in Fällen einer vorwerfbaren Provokation, bei der der Herausforderer die Möglichkeit des späteren Angriffs nicht in Rechnung stellt oder gar beabsichtigt, die Verteidigung nur dann als Rechtsmissbrauch gewertet werden darf, wenn und soweit der Täter dem Angriff ausweichen oder über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen kann. Bietet sich ihm diese Möglichkeit nicht, so bleibt er zu der erforderlichen Verteidigung befugt. Freilich ist auch hierbei in Fällen der gegebenen Art ein strengerer Maßstab anzulegen als bei Angriffen, zu denen das Opfer keinen ihm vorwerfbaren Anlass gegeben hat. Der wirksamen Ausgestaltung des Notwehrrechts in § 53 StGB liegt der Gedanke zugrunde, dass dieses Recht regelmäßig nicht nur dem Schutz des Angegriffenen, sondern zugleich der Bewährung der Rechtsordnung dient (Baldus LK 9. Aufl. § 53 Rdn. 1 mit weiteren Nachweisen). Wo dieses Allgemeininteresse im Einzelfall weniger nachdrücklich zur Geltung kommt, weil der Angegriffene selbst durch ein ihm von Rechts wegen vorwerfbares Verhalten zu der für ihn entstandenen Notlage beigetragen hat, muss er sich, soweit möglich, auch mit Abwehrhandlungen begnügen, bei denen nicht unbedingt sicher ist, ob sie den Gegner schon von der Fortsetzung seines Angriffs abhalten; das wirksamere, aber unter Umständen lebensgefährliche Abwehrmittel darf er noch nicht sogleich zur Anwendung bringen. Solange ihm Schutzwehr Aussicht bieten kann, darf er nicht zur Trutzwehr übergehen. Dabei wird er geringe Beeinträchtigungen und Verletzungen hinnehmen haben (vgl. BGH Urt. vom 8. Juli 1964 – 2 StR 416/64 und Urt. vom 6. September 1957 – 2 StR 310/57, angeführt bei Dallinger MDR 1958, 12).

Hiernach wäre eine bloße Drohung mit dem Messer, wie sie die Jugendkammer als erforderliche Verteidigung gelten lassen will, vom Angeklagten nur dann zu verlangen gewesen, wenn er durch ein Ausweichen vor dem nächsten Schlag des Angreifers die Gelegenheit hierzu gewinnen konnte. War dies nicht der Fall, so hätte geprüft werden müssen, ob nicht ein mindergefährlicher Einsatz des Dolches, etwa durch bloßes Vorhalten zur Abwehr und zum Parieren des vom Angreifer geführten Schlages, möglich und als erforderliche Verteidigung ausreichend gewesen wäre.

Die Feststellungen der Jugendkammer, in denen nicht einmal etwas über Statur, Körperkraft und Gewandtheit der Kämpfer und die Lichtverhältnisse zur Tatzeit gesagt ist, geben dem Senat in ihrer Knappheit keinen ausreichenden Anhalt, um selbst zu einer abschließenden Entscheidung zu kommen. Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung zurückverwiesen werden.

Sollte das Landgericht wieder zu einer Verurteilung wegen Totschlags gelangen, so wird es zu beachten haben, dass die Regelung des § 18 JGG eine besondere Prüfung der Anwendbarkeit des § 213 StGB überflüssig macht. Die für erwachsene Täter die Anwendung des gemilderten Strafrahmens nach § 213 StGB begründenden Umstände behalten selbstverständlich bei der Jugendstrafe ihre Bedeutung im Rahmen der hier gebotenen Strafzumessungserwägungen.