Revision teilweise stattgegeben: Notwehrprüfung bei Schussabgaben und Tateinheit aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 152/72 in der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Fritz Werner Albert ███████ aus █████, geboren ██████ 1927 in ██, Thüringen, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Nötigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juli 1972, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Schumacher als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Wilms Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter, ██████ der Verhandlung, Staatsanwalt Landgerichtsrat ████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██ aus ██, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizobersekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 28. Oktober 1971 mit den Feststellungen aufgehoben 1. soweit der Angeklagte wegen Nötigung in besonders schwerem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte in der Nacht zum 10. Oktober 1970 gegen 3.30 Uhr einen abgestellten Personenkraftwagen stehlen. Er trug zu dieser Zeit, ohne einen Waffenschein zu haben, eine geladene Pistole bei sich. Bei dem Bemühen, den Wagen in Gang zu setzen, wurde er von zwei Männern, den jetzigen Zeugen ████████ und ███████, die in einem in der Nähe geparkten Wagen saßen, beobachtet. Beide Männer stiegen aus. Während █████████, Eigentümer des Wagens, in dem der Angeklagte saß, verständigte, stellte sich ███ neben diesen Wagen und forderte den Angeklagten zum Aussteigen auf. Der Angeklagte folgte der Aufforderung, stieß aber dann ██████ zur Seite und floh. Dabei zog er die Pistole, lud sie durch und schoss in die Luft, um den Zeugen von der Verfolgung abzuhalten. Dieser setzte ihm trotzdem nach. ███████ hörte den Schuss und schloss sich daraufhin der Verfolgung an. Der Fluchtweg verlief über mehrere Straßen und zwischen Häuserblöcken hindurch. Der Angeklagte schoss, als einer der Verfolger von einer Schreckschusspistole sprach, noch mindestens einmal in die Luft. Dennoch verfolgten ihn die Männer, denen sich inzwischen noch ein Mann mit Namen ██████ angeschlossen hatte, weiter. Sie holten den Angeklagten an einem Zaun ein und versuchten, ihn an den Beinen von dem Zaun herunterzuziehen. Dabei schlugen sie mit den Händen und mit einem Schlagring auf ihn ein. Der Angeklagte richtete die Pistole auf sie. Daraufhin wichen sie einige Schritte zurück und forderten den Angeklagten ohne Erfolg auf, die Waffe herzugeben. Als der Angeklagte sodann den Zaun überkletterte, löste sich

ein Schuss, der ihn in den Fuß traf. Trotz der dadurch verursachten Behinderung floh er weiter. ███ trennte sich von den beiden anderen Männern, um die Polizei zu verständigen, ████████ und ███ holten den Angeklagten ein und versuchten, ihn in Richtung Polizeirevier abzudrängen. Dies gelang ihnen nicht. Die beiden Verfolger sprangen den Angeklagten daraufhin von der Seite an und brachten ihn zu Fall. Es kam zu einem Handgemenge. ███ hielt den Angeklagten nieder und schlug auf ihn ein. Währenddessen versuchte █████████ dem Angeklagten die Waffe aus der Hand zu treten; dabei schoss ihn der Angeklagte gezielt ins Bein. Als ihn ██ kurze Zeit losließ, stand der Angeklagte auf und drohte den Männern, auf ihre Füße zu schießen, wenn sie ihn weiter verfolgten. Dann floh er erneut. Als ██ ███ folgte, drehte er sich um und schoss aus zwei bis drei Metern Entfernung gezielt ins linke Bein.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls unter Mitführen einer Schusswaffe in Tateinheit mit verbotenem Führen einer Schusswaffe und wegen Nötigung in besonders schwerem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt; von einem weiteren Vorwurf hat sie ihn freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerde Die Besetzungsrüge ist offensichtlich unbegründet. Die übrigen Verfahrensrügen können unerörtert bleiben, weil sie Bedeutung nur für die Verurteilung des Angeklagten wegen Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung haben könnten, insoweit aber das Urteil, wie nachstehend darzulegen sein wird, auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muss.

II. Die Sachbeschwerde. 1.) Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls unter Mitführen einer Schusswaffe (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit verbotenem Führen einer Schusswaffe (§ 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG). Der Angeklagte hatte eine geladene, mithin gebrauchsbereite Pistole bei sich, als er versuchte, den abgestellten Personenkraftwagen zu stehlen.

2.) Nicht bestehen bleiben kann jedoch die Verurteilung des Angeklagten wegen Nötigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung. Insoweit liegt ein den Beschwerdeführer belastender Sachmangel des Urteils darin, dass die Strafkammer hinsichtlich der Körperverletzung die Möglichkeit der Notwehr (§ 53 StGB) nicht untersucht, obwohl diese nach den Feststellungen nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann. Wohl waren, wie die Kammer auf S. 7 UA zutreffend hervorhebt, die Verfolger gemäß § 127 Abs. 1 StPO berechtigt, den flüchtenden Angeklagten vorläufig festzunehmen; sie durften dabei notfalls auch körperliche Gewalt anwenden. Das Maß dieser Gewalt war jedoch begrenzt durch den Zweck der Festnahme. Die Verfolger hatten danach nicht das Recht, dem Angeklagten Misshandlungen zuzufügen, die für die Festnahme nicht erforderlich waren (vgl. RGSt 34, 444, 446; 65, 392, 394). Taten sie dies dennoch, versetzten sie den Angeklagten insoweit in eine Notwehrlage. Daran ändert nichts,

daß der Angeklagte den Angriff seiner Verfolger durch sein eigenes vorangegangenes Verhalten ausgelöst hatte. Wie der Senat in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 14. Juni 1972 - 2 StR 679/71 im einzelnen dargelegt hat, ist auch dem Angegriffenen, der den Angriff vorwerfbar provoziert hat, ohne ihn zu wollen, Notwehr nicht schlechthin versagt; seine Verteidigung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn er dem rechtswidrigen Angriff nicht mehr ausweichen kann und ihm weniger gefährliche als die angewandten Mittel für die erforderliche Verteidigung nicht zur Verfügung stehen.

Zu allen diesen Punkten lassen die Gründe des angefochtenen Urteils keine abschließende rechtliche Beurteilung zu. Nach den bisherigen Feststellungen kann jedenfalls nicht sicher ausgeschlossen werden, dass die Verfolger ███, ████████ und ██████ das Maß an Gewalt, zu dem sie nach § 127 Abs. 1 StPO berechtigt waren, überschritten haben. Im Urteil ist weder dargetan, aus welchem Grunde sie mit einem Schlagring auf den (in diesem Augenblick zur Gegenwehr unfähigen?) Angeklagten einschlugen, als sie ihn von einem Zaun herabzuziehen versuchten (UA S. 4), noch welche Gründe ███████ veranlassten, später wiederum auf den Angeklagten „einzuschlagen“, als er ihn am Boden „niederhielt“, offenbar also bereits überwältigt hatte (UA S. 5). Der Angeklagte andererseits war wegen seiner zuvor erlittenen Fußverletzung nicht mehr in der Lage, seinen in der Überzahl befindlichen Verfolgern zu entkommen; er schoss auf seine Verfolger nicht sofort, sondern erst nach Abgabe von Warnschüssen und – soweit die Verletzung ███████ in Frage steht – ausdrücklicher Drohung mit der Waffe; er war, als er schoss, bereits mit dem Schlagring geschlagen worden; er zielte schließlich auf die Beine seiner Verfolger, nicht aber auf Körperteile, deren Verletzung notwendig zur Lebensgefahrdung führen musste.

Unter diesen Umständen kann der Angeklagte nicht wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt werden, ohne dass zuvor, gegebenenfalls nach ergänzenden Feststellungen in dieser Richtung, im einzelnen geprüft wird, ob sein Handeln durch Notwehr gerechtfertigt war. Dazu gehört auch, dass er mit dem Willen handelte, sich gegen ungerechtfertigte Schläge zu verteidigen, und es ihm nicht allein darauf ankam, sich der Festnahme zu entziehen (vgl. BGHSt 3, 194, 198; 5, 245).

3.) Die hiernach erforderliche Aufhebung der Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung führt mit Rücksicht auf die bestehende Tateinheit zur Aufhebung auch der Verurteilung wegen Nötigung (vgl. BGHSt 6, 229, 230; 21, 256, 258). Sie hat zugleich die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Die für den versuchten Diebstahl in Tateinheit mit verbotenem Führen einer Schusswaffe verhängte Einzelstrafe wird hiervon nicht berührt, da ausgeschlossen werden kann, dass ihre Höhe von der jetzt aufgehobenen Einzelstrafe beeinflusst ist. Die Strafzumessungserwägungen hierzu sind zwar knapp, aber insgesamt ausreichend.

Unzutreffend ist die Ansicht der Revision, dass mit Rücksicht auf das Führen der Schusswaffe während des gesamten Tatgeschehens Tateinheit zwischen allen dem Angeklagten zur Last liegenden Straftaten anzunehmen sei. Das Vergehen gegen das Waffengesetz vermag als minderschwere Straftat die selbständigen Straftaten des versuchten Diebstahls mit Schusswaffen und der Nötigung in einem besonders schweren Fall nicht in diesem Sinne zu verbinden (vgl. BGHSt 2, 246; 3, 165; BGH LM Nr. 21 zu § 73 StGB).

III. Für die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen: 1.) Der Beschwerdeführer macht geltend, während seiner Flucht zumindest zeitweilig in seiner Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB beeinträchtigt gewesen zu sein. Die Prüfung dieser Frage setzt nicht notwendig die Zuziehung eines Sachverständigen voraus. Will jedoch die Strafkammer hierüber auf Grund eigener Sachkunde entscheiden, so muss sie diese Sachkunde im Urteil im einzelnen dartun (vgl. BGHSt 12, 18). Ausführungen, wie sie auf S. 7 UA enthalten sind, reichen hierfür nicht aus. Es fehlt insbesondere die nicht entbehrliche Erörterung der Frage, ob der auf S. 3 UA festgestellte Alkoholgenuss des Angeklagten in Verbindung mit seinen auf der Flucht erlittenen Körperverletzungen (Schuss in den Fuß, Schläge, Tritte) seine Einsichtsoder Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt hat.

2.) Es wird sich empfehlen, zur Erforschung der Wahrheit sämtliche Tatzeugen, darunter auch den Zeugen ██████, zu vernehmen.